《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）从现行法律规定上正本溯源，对保底条款又有了新观点。《纪要》明确在适用违法无效规则、背俗无效规则时，应坚持鼓励交易原则要求尽可能地限制无效合同的范围，不应泛泛或者扩大使用，并细化了无效规则适用的范围和考察路径。本文以此对委托理财合同保底条款的效力判断作出辨析。
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作者 | 观韬中茂南京办公室 黄双强
但江苏高院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》认为：对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效。
《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）从现行法律规定上正本溯源，对保底条款又有了新观点。《纪要》明确在适用违法无效规则、背俗无效规则时，应坚持鼓励交易原则要求尽可能地限制无效合同的范围，不应泛泛或者扩大使用，并细化了无效规则适用的范围和考察路径。本文以此对委托理财合同保底条款的效力判断作出辨析。
《纪要》序言部分
纪要序言部分明确了审理合同纠纷要坚持的基本原则，这些基本原则跟民法总则、合同法确立的原则是一致的，包括意思自治原则、诚实信用原则，《纪要》又强调了鼓励交易原则。所谓鼓励交易原则，就是一个合同可能认定有效，也可能认定无效的情况下，要尽可能的做合同有效的理解。这个原则在《纪要》里表现在以下两个方面：第一，在适用违法无效规则的时候，应该从严认定合同无效的范围，不应泛泛或者扩大使用。第二，在认定背俗无效，也就是违背善良风俗无效的时候，要尽可能也要限制无效的范围，与法律、行政法规的确切规则相比，无论是合同法第52条第4项的“损害社会公共利益”，还是《民法总则》第153条第2款的“违背公序良俗”，其共同的特征在于内涵的不确定性，法官对它的运用，理所当然地应相对慎重。“社会公共利益”“公序良俗”这类不确定、富有弹性的概念，对其解释适用，一方面需做严格限制，以免被滥用，致生不良后果；另一方面，亦应尽可能在综合判例积累的基础上，组成类型，丰富此类不确定概念的内涵，为司法裁判提供标准。[1]
《纪要》第30条违法无效规则
所谓违法无效，是指合同违反了法律、行政法规的强制性规定无效。
《证券法》第一百四十四条规定，“证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。最高院民二庭编写的《<纪要>理解与适用》亦指出，“根据资管新规，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，保底条款无效”。可见，对于受托人为金融机构的保底条款理财合同的效力，最高院对《纪要》的理解与江苏高院的观点是一致的，即对金融机构存在强制性的法规，且其所要保护的金融安全、市场秩序的法益超过了合同自由这一法益，故应认定受托方为证券公司的保底条款无效。
但《<纪要>理解与适用》中“根据资管新规”的表述，却显笼统。资管新规并不完全属于《纪要》第30条违法无效规则中的法律、行政法规。若此处是指广义的资管新规，尚需进一步明确具体援引的法律、行政法规。而狭义的资管新规则具体是指2018年4月27日发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《意见》），是一行三会“按照党中央、国务院决策部署，为规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防控金融风险，引导社会资金流向实体经济，更好地支持经济结构调整和转型升级，经国务院同意提出的意见”。《意见》属于部门规章，党中央、国务院的部署属于公共政策，应归入第31条公序良俗的范畴。
对于受托人为非金融机构或自然人的有保底条款委托理财行为，则处于市场监管真空的灰色地带，并无明确的法律、行政法规的强制性规定，《纪要》第30条违法无效规则并不能直接适用。其原因在于，第一，是证券法、商业银行法等金融法律法规仅对金融机构的行为予以规制，而非金融机构或自然人并不是这类强行规范的规范对象，第二，受托人为非金融机构或自然人的，尚不至于对金融市场产生不良影响，也不是这类强行规范所追求的目的。所以，无论从确定的法律规范（请求权基础）上来说，还是从两害相权取其轻来说，至少从目前来看，赋予受托人为非金融机构尤其是自然人合同自由意思自治的价值在法律、行政法规层面尚没达到超过到国家宏观政策、金融市场秩序的强制所要保护的法益。
或有观点认为，既然根据资管新规，金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，保底条款无效，“举重以明轻”，一般的市场主体保底条款更应当无效。
事情并非总是如此简单，流动性风险和市场风险始终是我国金融市场的两把双刃剑，过紧则流动性差，过松则信用连续爆雷。既要马儿跑，又要马儿吃草。倒洗澡水别把婴儿给倒掉，法律应当是严谨的，人民法院应严格遵照《纪要》的细化，准确适用违法无效规则的考察路径，即：1.确定是否存在强制性规定；2.考察规范对象；3.进行法益衡量的校正。
在并无强制性规范判断合同效力时，方得援引背俗无效规则进行判断。
《纪要》第31条背俗无效规则
所谓背俗无效，又叫违背善良风俗。合同法“社会公共利益”的提法不足以涵盖“国家利益”，为使概念更为周延，民法总则用传统民法上的“公序良俗”代替了“社会公共利益”。但如前面序言所述，无论“社会公共利益”，还是“公序良俗”都属于不确定概念，本身也像一个摆渡工具，需要法官做相应的价值补充，始能发挥相应的规范功能。司法实践中，更多的是以“公序良俗”之名，行部委规章和地方法规之实。因为《纪要》第30条讲了，只有法律、行政法规的强制性违反了才影响合同效力，所以违反规章，包括部门规章和地方性的地方性法规，原则上不影响合同效力。但是如果规章的内容涉及公序良俗的合同可能也无效。这样的话就是确立一个规则，原则上不影响效力，但是例外情况下无效，怎么那么无效呢？只能以违背公序良俗来无效。
《纪要》第31条主要想解决的就是违反规章是否影响合同效力问题。在考察违反规章尤其是金融领域的规章，比如一行三会的资管新规是否违背公序良俗时，与违法无效的考察顺序相似，一般也要考察以下几个方面：1.考察规范对象；2.考察交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方行为的，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题；3.要考察监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚的，说明监管轻度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力；4.要考察社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背善良风俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，肯定或否定某一类交易行为的效力对整个行业有何影响。纪要同时指出，一旦认定违反规章的行为同时构成违背公序良俗的，人民法院要在裁判文书中进行充分说理。[2]
从社会影响等考量的因素而言，受托人为非金融机构的保底条款的效力，民商审判部门对经济社会管理秩序法益的维护应加大调研力度，对审判中发现的问题向有关部门发出司法建议，在无具体的规章可援引时（比如2013年互联网金融各种“宝”狂欢的元年，国办发【2013】107号文《关于加强影子银行业务若干问题的通知》在要求对不持有金融牌照的各类理财、担保、投资、信托等中介机构加强监管时，监管当局对何谓影子银行，是按监管力度，还是按体量大小及如何管的问题，认识也并不完全清楚），法院不应一刀切地轻易否定保底条款的效力。从这个角度来说，《纪要》从严要求合同无效的原规则，是尊重法律的表现。
对于受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，且天然带有熟人之间的监督审查机制，其与向社会不特定对象广泛募集资金，对整个行业产生重大影响、导致系统性金融风险的非金融机构不同，合同行为并不致于对风序良俗产生不良影响，在保底条款效力的认定上，无论应然还是实然面上，均存在一定的差异。且私营经济、民间资本始终是一支充满着金融创新的热情和动力，是市场配置资源的先行先试和有力探索，所签订的有保底条款委托理财合同一般应认定为有效。
对署名高民尚文“基于民商法基本原理、法律禁止性规定和市场基本规律，人民法院应当认定保底条款一概无效”观点的商榷
违法无效、背俗无效并不是判断合同效力的唯二规则，高民尚文还援引了民商法基本原理、市场基本规律。
高民尚文认为，绝大多数委托理财以委托代理关系为法律构成，而根据《民法通则》中代理制度和《合同法》中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理的制度构成，导致法律体系违反。其次，保底条款违背民法的公平原则。当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等。最后，保底条款违反市场基本规律。在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。[3]
笔者以为，委托理财的法律性质不同于委托合同。委托合同可以是无偿的，但委托理财通常是有偿的；委托合同是诺成性的，但委托理财却以交付资产为前提，是实践性合同；更重要的是，委托合同由委托人承担风险和后果，但委托理财大多约定了保底条款，还对委托资产设置独立账户并通常涉及第三方监管。且现行法律法规中并无委托理财的字样，而是使用了资产管理、理财业务的提法。作为一类新兴的法律行为类型，委托理财具有较强的契约性，委托方与受托方在这一法律关系中各自的权利义务至今是模糊的，法律性质在实践中也存在着较大的争议。高民尚文把委托理财的法律性质归入委托合同，存在忽视商事交易活动中各种交易合同关系的差异性和个性化特征，在适用法律时容易削足适履、机械司法，反使结论有悖公平合理和商业惯例。
关于公平原则，既不是合同无效的理由，现在也不再单独作为合同撤销的理由（《民法总则》第151条已将乘人之危与显失公平整合为一项撤销民事法律行为的事由）。公平原则是对当事人意思自治、合同严守的冲击，具有例外性，法院在实务中态度谨慎（详见最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，法发〔2009〕40号），有其道理。更何况，保底条款并不一定都是双方权利义务严重不对等的只保证委托方高收益的条款，比如在只是保证本金不受损失或损失在一定范围的保底条款中，委托人也自担了风险。
关于市场基本规律。从人民法院围绕国家经济发展战略来说，市场基本规律可以纳入《纪要》第31条国家政策等公序良俗的考察范畴。法发〔2009〕40号文指出商业风险属于从事商业活动的固有风险，市场的变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。缔结合同的人比其他任何人（包括法官）更明白利益是什么。一旦做到这一点，当事人仍合意以高价格购买低价值的东西，也没什么。综上，保底条款的类型、市场时机、双方的权利义务千差万别，高民尚文一概以此否认保底条款的效力，值得商榷。至于合同履行中的风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制，可于个案中识别、适用情势变更等把握调整，而不是“一刀切”的作无效处理。
最后，《纪要》认为合同是市场化配置资源的主要方式。对于现实生活中自发出现并已经大量存在的各种各样的理财方式、盈利分配和风险承担方式的约定，既是市场主体自由意志的选择，也充满着金融创新的热情和动力，市场配置资源，同时也会增加社会的财产。
总结
合同效力的认定，是一个非常复杂的利益衡量的过程，无论是违法无效，还是背俗无效，其意义在于给我们一个指引，这个指引就是进行具体的利益衡量，是一个合同自由的价值跟公序良俗价值在进行衡量的时候，应该以谁为优先的这样一个问题。《纪要》适用违法无效、背俗无效规则据以限制民事主体滥用意思自治、维护国家重大核心利益的重大法律手段，本文通过《纪要》的路径指引，针对委托理财合同保底条款的效力进行分析与判断，发现金融机构、非金融机构、自然人等不同法律主体的合同行为对金融市场秩序、经济社会管理秩序等国家公序的影响存在差异。其结论是，受托人为金融机构的保底条款无效；受托人为非金融机构的不宜一刀切，应考察国家公序、是否会导致系统性金融风险等风序良俗，判断保底条款的效力；受托人为自然人的保底条款，既不违反强制性规范，也不违背公序良俗，一般应认定为有效。
参考书目
[1] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年6月第4版，第228页。
[2] 最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第257页。
[3] 高民尚：《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载于《人民司法》2006年第6期，第32页。
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