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文章来源：法客帝国
作者：李舒唐青林李晓宇
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验。
阅读提示：阴阳合同是指发包人与承包人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，中标合同为阳合同，另行签订的为阴合同。《建设工程解释（一）》第二条规定，另行签订的合同中工期、质量、价款等质性内容与中标合同不一致的，以中标合同为准。但是如果阴阳两份合同中对管辖约定不一致时，是否也以中标合同为准呢？本文通过两个案例揭示最高法院对此的认定。
裁判要旨
如通过形式审查无法确定实际履行合同的，以中标合同约定的管辖条款为准；如通过形式审查即可确定实际履行合同的，以实际履行合同约定的管辖条款为准。
案情简介
案情简介一：
一、华某公司经招投标程序，将涉案工程发包给了建设公司，双方签订了中标合同，其中约定双方发生争议提交鞍山仲裁委员会仲裁。
二、同日双方另行签订《施工合同》，该合同中约定双方发生争议时，向工程所在地人民法院提起诉讼。
三、因华某公司拖延支付工程款，建设公司向辽宁高院起诉，要求支付工程款。
四、华某公司提出管辖权异议，主张本案应按照中标合同约定，由鞍山仲裁委管辖。建设公司答辩称《施工合同》才是实际履行的合同，应按《施工合同》的约定，由工程所在地法院管辖。
五、辽宁高院认为，争议解决方式属于合同实质性内容，无论实际履行的合同是哪份，都应以中标合同为准，驳回建设公司起诉。
六、后建设公司上诉，最高法院认为，确定实际履行的合同属于实体问题，不宜在程序审查中认定；管辖争议条款为实质性内容，应以中标合同为准。故驳回建设公司上诉。
案情简介二：
一、龙某公司经过招投标程序，将涉案工程发包给了恒某公司，双方签订了中标合同。其中约定由项目所在地人民法院管辖。
二、双方另行签订《承包协议书》，其中约定发生争议应由中国贸仲管辖。同时双方签订《说明》，载明《承包协议书》是工程施工、结算的依据。
三、因恒某公司拖延支付工程款，龙某公司诉至聊城中院，要求支付工程款。
四、恒某公司提出管辖权异议，主张按《承包协议书》的约定，人民法院对本案没有管辖权。聊城中院认为中标合同约定明确，聊城中院依法享有管辖权。
五、恒某公司上诉，山东高院认为，根据《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》与《建设工程解释》第二十一条，备案合同具有法定性、公示性，应依据中标合同中的约定确定本案管辖，故驳回上诉。
六、恒某公司向最高法院申请再审，最高法院认为案涉争议为双方当事人履行《承包协议书》引发的纠纷，而《承包协议书》中达成了仲裁条款，故本案应由中国贸仲管辖。
裁判要点
裁判观点一：
本案争议的焦是，阴阳合同约定了不同的管辖条款时，应以备案的中标合同为准，还是以实际履行的合同为准？最高法院在本案中认为应当以备案的中标合同为准，主要理由有如下两点：
一、确定实际履行的合同属于实体问题
两份合同的效力及哪份合同是实际履行的合同，属于案件实体问题，有待实体审理时解决，故不宜在程序审查中作出认定。
二、管辖争议条款属于实质性内容
依据《招标投标法》第四十六条规定，招标人与中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。而争议管辖条款属于合同的实质性内容，故备案中标合同与另行签订的合同不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖。
裁判观点二：
最高法院在本案中认为应当以实际履行的合同确定管辖，主要原因如下：
系争纠纷为双方当事人因履行中标合同外另行签订的合同而引发的纠纷，而且双方当事人通过文件形式，明确约定了双方施工、结算的依据为另行签订的合同。因此案件的管辖应当由另行签订的合同确定。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
为了确保在争议发生时不会因管辖异议而拖累诉讼的进度，承包人与发包人应在不同的合同中约定相同的管辖条款。如确有调整管辖条款需要的，也应明确是对原约定的修改，一致同意以新约定为准。
在上述两个管辖异议案件，最高法院分别给出了“以备案中标合同为准”以及“以实际履行的合同为准”两个完全相反的结论。而这两个案件的区别，在于案例一对于实际履行的是中标合同还是另行签订的合同双方是有争议的；而案例二中双方有书面文件认可施工、结算都以另行签订的合同为准。由此我们可以看出，最高法院处理该问题的思路如下：首先尊重双方当事人真实意思表示，如果通过程序审核即可确定实际履行的合同，那么就适用实际履行合同中约定的管辖条款；如果不能通过程序审核确定实际履行的合同，那么就依据相关司法解释的规定，适用备案的中标合同中约定的管辖条款。
值得注意的是，上述两个案例在判决时，《建设工程解释二》与新《建设工程解释一》尚未发布与实施。这两部司法解释均规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”对《建设工程解释》第二十一条的“实质性内容”进行了扩种定义，明确了工程范围、工期、质量、价款属于实质性内容，而没有对争议解决条款是否属于实质性内容进行进一步的明确。同时《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》（建法规〔2019〕3号）也将建设工程中标合同备案制度予以取消。因此阴阳合同约定管辖不同所引发的争论会继续存在。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。）
相关法律规定
《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》（建法规〔2019〕3号）
一、修改《建筑工程方案设计招标投标管理办法》（建市〔2008〕63号）
删除第十八条中“招标人和招标代理机构应将加盖单位公章的招标公告或投标邀请函及招标文件，报项目所在地建设主管部门备案”。
二、修改《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）
删除“（八）推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据”。
法院判决
以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：
围绕上述争议焦点，最高法院在裁定书中关于中标合同与另行签订的合同约定管辖不一致时应以何为准部分的详细论述：
案例一：首先，本案双方当事人在同一天签订了备案合同和未经备案的合同。关于两份合同的效力及哪份合同是实际履行的合同，属于案件实体问题，有待实体审理时解决，故不宜在本案程序审查中作出认定。故建设公司关于其提供的未经备案的合同是实际履行的合同，应作为确定本案管辖问题的标准的主张不能予以支持。
案涉备案合同中的通用合同条款第1.1.1.1项明确，“合同文件（或称合同）：指合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单，以及其他合同文件。”故招标文件并不在该合同项下明确的范围内，因此，招标文件不是备案合同的一部分。当招标文件写明的内容与备案合同不一致时，不影响备案合同相关内容的效力。因此，建设公司以招标文件与备案合同约定的管辖条款不一致为由，请求认定备案合同管辖条款无效的主张，没有法律依据。
案涉工程系招投标工程，经过了严格的招投标程序，双方当事人在确定工程价款后，签订了备案合同。建设公司虽主张备案合同中有关提交鞍山仲裁委员会仲裁的内容不具真实性，但其没有向法院提交相应的证据，故应承担不能举证的责任。根据《招标投标法》第四十六条，关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以，建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题，没有事实和法律依据。
案例二：本案系双方当事人因履行《建设工程施工承包协议书》引发的纠纷。该协议第二十一条第二款约定“本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，开庭地点：聊城，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。本案中，恒某公司与龙某公司在《建设工程施工承包协议书》中已达成仲裁条款，且双方当事人又出具说明该协议书是涉案工程施工、结算的依据，因此龙某公司在向聊城市中级人民法院起诉时，聊城市中级人民法院应告知其向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，而不应受理龙某公司的起诉，并驳回恒某公司对本案管辖权提出的异议。故原审裁定驳回恒某公司对本案管辖权提出异议不当，应予纠正。
案件来源
案例一：最高人民法院，中国某建设有限公司与鞍山华某德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【（2014）民一终字第00067号】
案例二：最高人民法院，聊城市龙某建筑安装工程有限公司与聊城恒某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事裁定书【（2015）民提字第147号】
延伸阅读
一、未招投标的项目，以形成在后的争议解决条款为准
案例一：最高人民法院，云南中某置地集团有限公司、深圳市深某总装饰股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【（2017）最高法民辖终324号】
法院认为：“虽然中某公司和深某公司签订的《框架协议》、《框架补充协议》约定了仲裁管辖，但之后中某公司与深某公司签订的《昆明南亚之门某区裙楼幕墙施工合同》、《昆明南亚之门某区住宅精装修施工合同》约定，由工程所在地人民法院管辖，应当视为双方对管辖约定的变更。故中某公司关于《补充协议三》对其没有约束力，本案应仲裁管辖的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
其次，根据《框架协议》第四条之约定，保证金是为了保证工程质量及进度满足发包人要求而缴纳，并在每项施工合同涉及的建设工程竣工验收合格后，按比例退还。因此，保证金的缴纳与退还，是施工合同必不可少的一部分，也与承包人的施工质量、进度等密切相关。本案中，深某公司请求给付工程款的同时要求退还保证金，一并审理有利于查清案件事实，也有利于减少当事人诉累。故中某公司有关履约保证金4000万元不属于建设工程施工合同范围，不适用不动产纠纷专属管辖的法律规定，应由昆明仲裁委员会仲裁管辖的上诉理由不成立。”
二、系列工程中仅部分合同约定了仲裁，也应当区分管辖
案例二：最高人民法院，辽宁同某置业有限公司、辽宁汇某置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【（2017）最高法民辖终182号】
法院认为：“三份施工合同中，大市政施工合同中约定有仲裁条款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条及《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，当事人排他性选择仲裁裁决，则排除了法院对该民事纠纷的主管，除非仲裁条款或仲裁协议具有不成立、无效、失效、内容不明确无法执行等情形。案涉大市政施工合同中约定的仲裁条款系当事人真实意思表示，约定的仲裁机构具体明确，该仲裁条款合法有效。大市政施工合同与A1地块施工合同、A2地块施工合同签订时间、签约主体并不相同，三份施工合同约定的施工工程亦相互独立，因此案涉大市政施工合同与另外两份施工合同系独立并行的合同。虽然根据一审中某公司提交的付款凭证显示，在履行中存在合并支付案涉三份施工合同项下工程进度款的情形，案涉三份施工合同纠纷一并处理更有利于查明事实，及时解决纠纷，但因仲裁和诉讼系法律明确规定的两种不同纠纷解决方式，当事人享有选择权。案涉合同当事人在签订A1地块施工合同、A2地块施工合同后，并没有变更在先签订的大市政施工合同中争议解决条款的约定。纠纷发生后，汇某公司对法院在本案中一并受理大市政施工合同项下争议提出异议，主张应按照约定由仲裁裁决，不同意通过本案诉讼一并解决该纠纷，且在一审诉讼过程中提交了已支付的进度款与大市政施工合同项下工程对应关系的付款明细。因此案涉施工合同工程进度款合并支付的事实并不足以认定导致当事人在合同中约定的仲裁条款无法执行。同某公司、汇某公司上诉提出的大市政施工合同纠纷不属于法院受案范围的主张有合同和法律依据，本院予以支持。”
案例三：辽宁省高级人民法院，某冶交通建设集团有限公司沈阳分公司、常州钢某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【（2020）辽民辖终52号】
法院认为：“北京仲裁委员会于2018年12月26日作出的（2018）京仲裁字第2111号裁决书中明确写明：'本案审理和裁决的范围，应当限于双方当事人基于约定由本会管辖的仲裁协议所提起的仲裁请求。仲裁庭注意到，对于申请人实际施工的本案工程，其施工内容被割裂并分别置于两份不同合同项下，即营口常州合同与本案合同。但是，营口常州合同的合同主体营口公司并非本案当事人，并且营口常州合同约定的争议解决方式是依法向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。由此可见，对于申请人实际施工的本案工程，其中列于营口常州合同项下的施工内容及其结算价款支付争议，应当并不属于本案仲裁庭的审理范围。”常州钢某公司起诉本案依据的是营口常州合同，而该合同并不属于北仲仲裁庭的审理范围，故原审认定本案未经过北京仲裁委员会的仲裁并无不当。本案不属于重复诉讼。被上诉人与营口公路总公司签订的合同约定争议解决方式是依法向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼，工程地点在沈阳市新某，故沈阳市中级人民法院对本案具有管辖权。”
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