赵岐龙：股东的代表诉讼裁判规则及实务操作技巧

2017年4月8日，“京都民商论坛暨京都民商诉讼研究中心成立仪式”在京都律师事务所成功举办，众多法学专家、律师、媒体朋友、公司法务等参与了本次活动。

众多法学专家围绕“民法总则的制度创新与民法典编纂”“公司诉讼”等专题发表了精彩演讲。微信公众号“京都律师”将根据专家的发言，整理成精彩文章，与大家分享。

各位嘉宾、同仁，大家下午好！

感谢各位今天坚持了一天来参加京都律师事务所举办的民商诉讼论坛，按照组委会的安排，我下午分享的题目是《股东代表诉讼的实务与操作技巧》。如果说公司法解释二关于公司解散、清算是律师获取业务的一座金矿，那么公司法解释四关于股东代表诉讼就是律师发现业务的另一座金矿。以后股东代表诉讼制度会大量存在，给我们律师带来很多业务，尤其律师费还由公司承担。

京都律所高级合伙人赵岐龙律师

要了解股东代表诉讼，就必须了解公司法第149条关于公司的董事、监事、高级管理人员因违反忠实义务，侵犯公司利益，给公司造成损害，应当向公司承担赔偿责任（第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。）我国公司法第151条规定：

“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

通过上述规定可以看出，151条第一款是股东请求公司提起直接诉讼，第2款、第3款是股东的代表诉讼（也叫派生诉讼）。上述规定确定了如下诉讼规则：

1.代表诉讼的原告：

1）有限责任公司股东；

2）股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东；

上述股东要求在提起诉讼前必须是公司的股东。

2.代表诉讼被告：一般是公司的董事、监事、高级管理人员，还有他人。

3.股东提起代表诉讼是为了公司的利益。

4.以股东自己的名义提起诉讼。

5.股东提起代表诉讼的前置程序如下：

1）穷尽公司内部救济原则。如董事、高管侵权→有资格的股东书面请求监事会或监事向法院提起诉讼；如监事侵权→有资格的股东书面请求董事会或执行董事提起股东代表诉讼；

2）前置程序的豁免：情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接向人民法院提起诉讼。

上述规定是股东代表诉讼的一般规则，但是公司法第151条未对公司的诉讼地位、诉讼管辖、诉讼费用的承担、他人的范围进行界定，更没有对母公司的股东是否可以对子公司的董、监、高提起代表诉讼作出明确规定。下面结合司法实践及公司法解释四进行交流、分享。

一、公司的诉讼地位

公司到底是原告、被告、名义上的被告还是第三人？由于公司在代表诉讼中拒绝了股东的请求，不提起直接诉讼，因此，公司不是原告。由于胜诉后，诉讼利益归属公司，股东也不是被告。在英美上采取了名义被告的说法，我国的司法实践，把公司列为第三人，这次公司法解释四（修改稿）也是建议列为第三人，但不是民诉法意义上的第三人，既不是有独第三人，也不是无独第三人，是一种特殊情况的第三人。

二、诉讼管辖

采取专属管辖原则，即由公司注册地或主要经营地管辖。专属管辖便于调查取证。民事诉讼法关于专属管辖的情形：不动产纠纷、港口作业纠纷、遗产继承。另外公司的破产、清算、解散也适用专属管辖。

弊端：给当事人更多规避一般管辖的机会。如公司与第三人之间存在纠纷，第三人存在违约或侵权，如果公司提起诉讼要遵守一般管辖原则，但如果提起派生诉讼就可以适用专属管辖的原则。

三、诉讼费用的承担

股东为了公司的利益提起派生诉讼，一旦胜诉后，所得利益归属于公司，那么诉讼费用也要由公司承担，其中案件受理费由败诉方承担，其他交通费、差旅费、律师费等应由公司承担。但是，一旦败诉怎么办？公司法解释四仅规定胜诉后，请求公司承担合理的律师费、为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用。没有规定，一旦败诉谁承担费用，如果诉讼风险完全由股东承担，势必会影响股东提起派生诉讼的积极性。英美法规定，只有恶意的情况下，股东才承担败诉后的费用，并赔偿被告的经济损失。如果股东提起代表诉讼是善意的，即使败诉，诉讼费用也由公司承担。

四、他人的界定

德国、我国台湾地区采取了限制式的界定，只能对董事和高级管理人员提起代表诉讼，而我国代表诉讼采取了英美法同样的开放式的界定，除了公司的董、监、高外，还包括公司的控股股东、实际控制人、公司内部雇员、公司外部的第三人均可以构成侵犯公司利益的主体。

五、主体资格的扩大

公司法第151条的规定，只有公司的股东才能提起派生诉讼。没有规定母公司的股东能否提起派生诉讼，换言之，缺少公司股东能否对子公司的董监高、他人提起诉讼的规定。譬如，甲乙丙三个香港人，在香港成立一家A公司，A公司在北京成立一家外商独资企业，其中甲乙两个香港人在外商独资企业担任高管，这两个高管在北京又成立了一家公司，进行同业竞争，损害了外资企业的利益。香港企业的股东之一丙能否提起派生诉讼？按照第151条的规定母公司的股东不得对子公司的董监高提起代表诉讼，但外商独资企业的股东香港企业因受到甲乙的控制，无法提起诉讼，从而陷入僵局。如果按照公司法解释四的规定，这个问题就迎刃而解了。公司法解释四征求意见稿第三十五条规定：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第151条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求向公司承担民事责任的，不予支持。”这一点非常重要，如果公司法解释四通过后，这类诉讼将大量存在。

六、严格限制诉讼中的调解

原、被告不得自行调解，一旦双方达成和解协议，需要经过股东会或股东大会通过调解协议的决议，才能出具调解书，因为该调解书对公司及全体合伙人均具有约束力。

七、被告不得提出反诉原则

因为股东是为了公司的利益提起诉讼，与自己的利益无直接关系，因此，被告不得对原告股东提出反诉，更不得主张抵消债务。

八、如果股东能提起直接诉讼，不得提起代表诉讼

譬如股东认缴出资义务未到期，一旦出现加速到期的情形，按照法律规定，公司及股东、债权人均有权要求认缴股东提前缴纳出资。这个时候股东可以采取直接诉讼要求认缴股东提前缴纳出资，不得采取代表诉讼。

九、股东是否可以撤诉问题

由于代表诉讼的股东是为了公司的利益提起诉讼，并非是自身的权利，因此，原则上，股东不得撤回起诉，经过其他股东同意才可以撤回起诉。在英美法中，还受“洁手规则”的约束，即一旦该股东撤诉，不得再行提起诉讼，只有其他未提起过代表诉讼的股东才有权提起。

由于时间有限，暂时就简单分享这些，希望有机会与大家多交流，谢谢大家！

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