虞磊珉(顾问) 王晓雪(资深律师) 贾之航(主办律师)
国家外汇管理局（“外汇局”）近期发布了《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（以下简称“《通知》”），就银行内保外贷业务的外汇监管以正式发文的形式重申了跨境担保系列法规的外汇监管要求（跨境担保系列法规主要包括《跨境担保外汇管理规定》(以下简称“《29号文》”)、《跨境担保外汇管理操作指引》(以下简称“《29号文指引》”)、《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》(以下简称“《3号文》”)以及《3号文政策问答（第二期）》(以下简称“《3号文政策问答二期》” )），对于当前跨境融资市场仍然广泛采用的内保外贷交易结构将产生重大的影响。
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《通知》的出台背景
本《通知》与2017年12月1日国家外汇管理局公布的近期一系列对银行违规办理内保外贷业务案例的通报以及外汇局近期以窗口指导的方式形成的对内保外贷业务的监管思路有着紧密联系。外汇局2017年下半年以来对银行内保外贷业务的现场检查中发现了一系列的问题，在过程中以窗口指导的方式已经逐渐加强了对内保外贷业务的外汇监管。根据外汇局各处罚案例中通报的情形，银行办理内保外贷业务的违规情形主要体现为：未对境外债务人还款能力、预计还款来源、贷款资金用途和相关交易背景进行尽职调查，未对资金用途进行持续监督和跟踪，以及违规办理购付汇业务等。我们认为《通知》一方面是针对以上违规情形要求银行规范办理内保外贷业务，另一方面再次着重强调了与境外投资(ODI)相关的内容，并将《3号文》以及《3号文政策问答二期》中的一系列重要内容以国家外汇管理局正式发文的形式予以落实。这一举措将对内保外贷交易的进一步规范起到非常关键的作用，也是对《29号文》和《29号文指引》中未明确提及银行内保外贷业务审核标准是否应按外汇局审核企业内保外贷逐笔签约登记适用同样标准的重要补充。
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《通知》适用范围
《通知》主要针对的是“银行内保外贷业务”，即主要规范以银行为担保人的情况，实践中多体现为以银行保函或SBLC担保境外贷款或发债的交易结构。那么对于公司自身直接向境外机构提供担保是否也应适用《通知》的要求？我们理解答案是肯定的，外汇局自身采取的审核标准不会低于其要求银行采取的审核标准，即外汇局逐笔为作为担保人的境内企业办理内保外贷登记时，也将参照该《通知》的标准和原则进行审核。
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《通知》新增要求
债务人主体资格的真实合规性：《通知》中明确要求，如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定。
由于海外市场的自由度较高，公司设立及注册程序简易，境内企业未经国内监管机构境外投资相关程序核准或备案即在海外设立SPV的情况大量存在，《通知》中的该规定意味着无论境外融资用于何种用途，只要境外借款人为境内居民直接或间接控制的机构，均应关注其设立时是否符合国内境外投资相关管理规定，这无疑对于内保外贷项下债务人的主体资格施加了较大程度的限制。境外银行在交易结构的设计上如考虑接受来自中国境内的担保，则不仅需要关注借款人的合法设立、有效存续以及是否符合当地的法律法规，还应特别注意其设立是否符合国内境外投资法律法规的要求，否则如果境内银行在开立保函或SBLC之前无法按规定完成尽职调查审核，该交易将可以难以按照预期取得境内银行提供的内保外贷担保。
此外，《通知》强调其适用范围是债务人为境内“居民”直接或间接控制的情况，因此，无论其控制方为境内机构还是境内个人，境外债务人的设立均应当符合境外投资相关管理规定。由此，银行需要关注境外债务人设立所适用的有关境外投资管理规定，包括境内机构以ODI的方式进行的境外投资所需的发改委、商务部、外汇局的境外投资项目备案、设立企业备案及境外投资外汇登记手续，以及境内居民以返程投资方式设立的境外SPV（多见于红筹结构）的返程投资外汇登记手续。
然而，本条规定在未来实践中的把握尺度还需进一步观察，如：是否仅需要对境外债务人设立时的境外投资手续进行审核，还是需要从设立和存续的角度审核设立和历次变更的各笔境外投资核准及备案手续以及再投资报告手续；如果境外债务人的设立早于发改委及商务部门现行境外投资规定，是否需要依当时适用的境外投资的管理规定对其设立和存续的合规性进行审核；以及对于现存的已办理的内保外贷业务，办理变更登记时是否需要要求补充境外投资证明文件，及针对不能补充提供的情形如何处理等问题。我们理解根据近期监管对于境外投资及内保外贷的管控来看，很可能将会采取从严口径对上述问题进行审核。
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《通知》强调并重申的要求
是否符合境外投资的规定：如果内保外贷项下资金用于获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资）或债权，则需要审核该投资行为本身是否符合国家关于境外投资的相关政策导向及国内相关部门有关境外投资的规定。
《29号文指引》就曾明确提及过该原则，但我们注意到《通知》新强调了“是否符合国家关于境外投资的相关政策导向”，我们理解该内容也是从一定程度上呼应了今年八月发改委、商务部、人民银行及外交部发布的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》中的相关内容。因此，如果境外融资项下资金拟用于“限制类”和“禁止类”的对外投资，相关内保外贷业务的办理也将可能受到影响。
资金用途及特殊交易类型：《通知》秉承了《29号文》以来强调内保外贷项下资金应用于主营业务的监管思路，同时要求不得“构造”交易背景进行套利或投机性交易。此外，《通知》还强调了以下关注点：
内保外贷项下资金不得直接或间接以证券投资方式调回境内。我们理解，内保外贷项下资金以外商直接投资、外债、并购境内企业的方式调回境内仍然允许，但若以QFII、沪港通、投资境内银行间债券市场、债券通等证券投资方式调回境内，将受到较大限制；
担保境外发债的发行人仅限于境内机构持股的境外企业，不包括境内个人持股的境外企业。由此，红筹上市公司（其实际控制人可能为境内居民）的境外发债若希望依赖境内内保外贷增信，将受到较大限制；此外，尽管《通知》中没有再次强调发债资金用途，但是我们理解《29号文》项下关于“境外债券发行收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目”的要求仍然适用；
重申担保的境外衍生品交易应以止损保值为目的，由此，非套期保值的境外衍生品交易将不能以内保外贷进行担保。。
自偿性/履约可能性以及反担保资金来源审核：《29号文》及《29号文指引》曾明确对于“履约倾向存疑”的内保外贷交易应重点关注，本《通知》不但进一步强调该原则，还列出了具体的审核标准，包括但不限于对第一还款来源的尽职调查、对债务人本身经营状况和负债率的考虑以及历史上是否存在恶意履约不良记录等方面。另外，如果内保外贷业务接受反担保的，还应增加对反担保资金来源及其合理性等进行一系列审核。
该两项规定对于现在某些银行提供内保外贷只要有足额反担保就视为无风险业务而忽略对债务人本身尽职审核的情况提出明令禁止，银行无法再高枕无忧地基于境内反担保（如足额保证金质押）开展类似于“资金出境通道”的内保外贷业务，而必须按要求进行全面尽职调查。
银行的第一性赔付责任：《29号文指引》曾一度允许银行内保外贷履约的资金来源于自身向反担保人提供的外汇垫款、反担保人以外汇或人民币形式交存的保证金，或反担保人支付的其他款项，但在《3号文》、《3号文政策问答二期》以及本《通知》中，均强调银行应先使用自有资金履约，即银行应自己承担第一性赔付责任，如因履约造成本外币资金不匹配的，需经所在地外汇局备案方可办理结售汇手续。同上，我们理解该规定的目的很大程度上也在于不能让银行提供内保外贷时仅依赖反担保而忽略对债务人履约倾向性和交易商业合理性的尽职调查和审核。由于履约后结售汇需进行备案，我们理解在备案的过程中，外汇局很可能会要求银行对该笔业务为何造成担保履约作出说明，并核查银行在提供内保外贷时是否有未审慎尽责之行为。
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《通知》对银行提出的新要求
建立持续管理及风险评估制度：《通知》要求银行在担保合同存续期间持续跟踪管理，建立内保外贷履约的风险评估制度；对于其自身提供的、主债务合同将于一年内到期的内保外贷业务，应按季度进行履约风险评估，评估发生履约的可能性并及时向所在地外汇局报告。
出具提示函：对于非银行机构内保外贷业务，要求银行为企业办理内保外贷履约资金汇出(即履约购汇及划付的业务)时，向企业出具提示函，提示其在担保履约之日起15个工作日内到所在地外汇局办理对外债权登记；而对于银行内保外贷业务，如反担保企业最终成为对外债权人，银行应在进行反担保清收时，出具该等提示函。该对外债权登记还将考虑境内机构的对外放款额度限制，我们理解，若此类履约造成境内机构的对外放款额度超出上限的，境内机构还可能受到外汇局的处罚。
综上，近期考虑内保外贷结构的企业与境内外融资银行均应关注《通知》中所重申并强调的事项和审核标准，以确保交易的合规性和自身合规义务的遵守。
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