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李双庆 九章研究所
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用人单位与劳动者约定了劳动者离职后的竞业限制义务的，用人单位应当支付经济补偿，劳动者在重新就业时应当履行竞业限制义务。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下文简称《劳争解释四》）第8条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
与上述规定相关，有一些值得探讨的问题：如用人单位支付经济补偿的时间和方式如何确定、劳动者能否以用人单位未支付三个月的经济补偿为由直接单方解除、用人单位的原因如何确定等等。本文结合相关案例就《劳争解释四》第8条的适用问题进行分析。
一、样本案例
2011年6月22日，邹某某入职长沙MM公司，双方签订了期限5年的《劳动合同》，月工资1万元，发薪日期每月5日。同一日，双方签订《保密禁业协议》，约定邹某某离开长沙MM公司保密竞业岗位三年内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或从事同类业务。甲方支付乙方保密竞业费为月工资的10%。
2015年3月13日，邹某某向MM公司提出离职申请，当月31日办理交接。因邹某某在2015年1月向公司预支了3万元绩效奖金，2015年5月21日，邹某某根据MM公司核算，退还MM公司5千元。
2015年6月19日，MM公司发出了《竞业限制通知书》，要求邹某某履行《保密禁业协议》，于2015年6月23日送达邹某某。2015年7月5日，MM公司以每月5000元标准向邹某某支付了2015年4、5、6月份的竞业限制经济补偿金，同日，邹某某将该款退还MM公司。
2015年7月11日，邹某某向MM公司发出《解除函》，以长沙MM公司累计三个月未履行竞业协议为由，要求解除《保密禁业协议》，MM公司于2015年7月13日收到《解除函》。2015年8月5日，MM公司向邹某某支付2015年7月份竞业限制补偿金时发现邹某某的银行账户已经注销。
2016年1月6日，MM公司提出仲裁申请，要求邹某某继续履行《保密禁业协议》。2016年1月28日，邹某某提出反诉仲裁申请，要求确认《保密禁业协议》已经解除。仲裁委审理后作出裁决：双方继续履行《保密禁业协议》，期限自2015年4月1日至2017年3月31日止。邹某某不服，提起诉讼。
一审法院认为：双方约定竞业限制期限三年超出了不得超过两年的法律规定，超出部分内容无效，应按两年执行。协议虽约定了竞业限制条款，但并未约定离职后竞业限制经济补偿金的发放时间，MM公司向邹某某发放工资均按当月薪金下月5日发放的惯例执行。2015年7月5日，MM公司向邹某某发放了2015年4、5、6月的竞业限制经济补偿金，虽然4、5月未及时发放，但尚未达到累计三个月延迟发放的前提条件。邹某某解除竞业限制协议的前提条件不成就，解除理由不充分，应继续履行协议。遂作出判决：驳回邹某某的诉讼请求。
邹某某提起上诉：工资、薪金是以劳动关系存续为前提条件，竞业限制经济补偿金是劳动关系结束后，限制劳动者劳动的经济补偿金，两者属于不同的法律关系。MM公司与邹某某没有约定竞业限制经济补偿金的支付时间，双方应再次协商或依照法律规定，双方已经不再是劳动关系。原审判决认为按照发放工资的时间（当月薪金下月5日）支付违反了法律规定，MM公司必须在三个月内支付，否则邹某某有权解除竞业限制协议。MM公司因自身原因在劳动合同解除后三个月内未向邹某某支付竞业限制经济补偿金，邹某某有权解除竞业限制协议。
MM公司辩称：未约定竞业限制经济补偿金的支付时间，应按双方发放工资惯例发放，发放时间的起点为双方完成工作交接后，故发放时间累计未达到三个月，未达到解除竞业限制的条件。法律、法规对竞业限制经济补偿金发放时间没有强制性规定，MM公司发放补偿金符合法律规定。且邹某某离职前向MM公司提前预支了绩效奖金，双方在3月31日工作交接时未对绩效奖金进行核算， 5月21日邹某某才根据核算返还5472.53元，所以双方的财产交接手续应于5月21日完成。因邹某某原因导致双方完成工作交接的时间延迟，不属于“因用人单位的原因导致未支付经济补偿金”的情况。
二审法院认为，MM公司与邹某某没有约定竞业限制经济补偿金的支付时间，法律也没有规定离职后劳动者每月的竞业限制经济补偿金的具体支付时间。本案没有充分证据证明MM公司故意拖延办理薪金的结算手续。MM公司虽然没有及时支付邹某某4、5月的竞业限制经济补偿金，但其于同年7月6日（5日为星期天）支付邹某某2015年6月份的竞业限制经济补偿，符合公司薪金支付制度。在公司支付邹某某竞业限制经济补偿金前，邹某某并未提出解除《保密禁业协议》。综上，MM公司的行为不符合最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条的规定，邹某某解除《保密禁业协议》的理由不能成立。原审判决并无不当。判决驳回上诉，维持原判。
二、劳动者如何脱离竞业限制
对于劳动者而言，虽然履行竞业限制义务能够在其离职后的工作之外带来一定的“额外收入”——竞业限制经济补偿，但天下没有免费的午餐，这笔收入是以从业限制为代价的。对从事特定行业或者业务的劳动者而言，这种限制往往会直接影响到其再就业的选择宽度。另外，还有些用人单位虽然规定了竞业限制，却未规定竞业限制的经济补偿，抑或规定了竞业限制补偿却长期不向劳动者支付，不仅限制了劳动者离职后的就业选择，也不作出经济补偿，必然损害劳动者的合法权益。为了保护劳动者在离职后存在竞业限制义务的经济补偿和就业自由权，《劳争解释四》对此作出了较为明确的规定。
第一，《劳争解释四》规定，用人单位和劳动者约定竞业限制义务的，无论是否约定了经济补偿，劳动者只要履行了竞业限制义务的，均有权依法要求用人单位支付经济补偿。
第二，用人单位和劳动者约定竞业限制义务的，竞业限制期不应超过2年。对于竞业限制期，在《劳动合同法》生效之前，法律没有明确规定明确的期限。有不少地方性法规和规章，将竞业限制期规定为3年。如果讨论竞业限制期的期限几年合适，恐怕没有定论。既然《劳动合同法》规定最长期限不超过两年，之后的司法解释对此没有放开，那么，地方性法规和规章将竞业限制期规定为3年是违反《立法法》的，该规定应为无效。用人单位和劳动者约定的竞业限制期超过2年的，应当以2年为准。
第三，因用人单位原因，用人单位超过三个月未支付竞业限制经济补偿金的，劳动者有权解除竞业限制协议，从而无需再履行竞业限制义务，自主择业。本文结合《劳争解释四》第8条的规定，对此用人单位超过三个月未支付竞业限制经济补偿金的认定中可能存在的问题进行一下分析。
四、关于用人单位原因的认定
用人单位与劳动者约定了劳动者离职后的竞业限制义务，竞业限制期内用人单位支付经济补偿，劳动者履行竞业限制义务，这是一个平衡关系。《劳争解释四》第8条的规定，是针对用人单位明知有支付补偿金的义务而不履行的情况，剥夺用人单位的竞业限制权，是因为用人单位存在过错。但这种过错不仅是不支付经济补偿的客观情况，而是要求用人单位具有主观上的恶意。并非用人单位未履行支付经济补偿义务达到三个月，劳动者就可以解除竞业限制协议；而是由于用人单位的原因，用人单位未履行支付经济补偿义务达到三个月的，劳动者才有解除权。
那么，什么情况属于“因用人单位的原因”呢？
第一，用人单位未支付经济补偿并非劳动者原因。劳动者离职后，经常会出现变更联系方式、原工资卡信息、住址等个人信息，如果劳动者在变更后未向用人单位提供，导致用人单位无法联系劳动者，支付竞业限制经济补偿的，不应当属于“因用人单位的原因”。用人单位支付后，劳动者退回的，自然更不属于“因用人单位的原因”；
第二，双方存在其他争议且用人单位已经提出合法抗辩或者提请仲裁、诉讼的。如果在劳动合同履行期间，双方存在其他争议，如劳动者在劳动关系解除前损害单位利益造成损失的、劳动者相关合法义务为履行的、劳动者与用人单位存在其他债权债务关系等情况的。但是用人单位不能仅以存在争议为由，长期拒不发放经济补偿。
如果是存在可以金钱结算的纠纷，用人单位应当明确告知劳动者暂停发放经济补偿的原因以及纠纷涉及的金钱数额，并且只能在该数额内暂停发放经济补偿。如经济补偿标准为每月3000元，用人单位主张劳动者向单位借款6000元未还，那么用人单位只能暂停发放两个月的经济补偿，如果超过五个月仍未发放经济补偿，应当视为“因用人单位的原因”。
如果是无法用金钱结算的纠纷，用人单位应当明确告知劳动者暂停发放经济补偿的原因，如果劳动者不积极解决，用人单位应当在合理期限内提请仲裁、诉讼，而不能以劳动者不解决为由长期拖欠经济补偿。对于合理期限，笔者认为应当限制在3至6个月。用人单位以存在纠纷为由长期不支付经济补偿，超过合理期限后未进行仲裁或者起诉的，应当支持劳动者解除竞业限制的请求，其他纠纷另行解决。
第三，非不可抗力原因。如果是因为不可抗力导致用人单位无法支付的，用人单位不存在主观上的过错，即使未履行支付经济补偿义务达到三个月，也不支持劳动者竞业限制的请求。但是，用人单位所谓的经营不善、经济困难、无力支付等理由不属于不可抗力。用人单位以此为由抗辩的，应不予支持；
在竞业限制期向履行义务的劳动者支付经济补偿是用人单位的义务，用人单位应当主动履行，用人单位未履行义务的，应当证明未履行的原因并非”因用人单位的原因”，举证责任在于用人单位，也就是说用人单位需要证明未履行支付经济补偿的原因是因为劳动者、不可抗力或者存在合理的纠纷，否则应当支持劳动者的诉求。
五、如何确定支付经济补偿的期间标准和时间
尽管《劳争解释四》在15条解释中用了5条来处理竞业限制问题，但是对于用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿的期间标准和时间问题未作明确规定。用人单位与劳动者的劳动关系终止后，用人单位以何种期间标准，从何时起支付经济补偿，将会直接影响到本文谈的用人单位三个月未支付经济补偿的认定问题，有必要讨论一下。
第一，用人单位以期间标准发放经济补偿。依据劳动部《工资支付暂行规定》第7条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次。竞业限制经济补偿发生在用人单位与劳动者的劳动关系终止后，自然不属于工资范畴，是否应当按月发放？如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定三个月或者一年发放一次，是否违反法律规定？
首先，《劳动合同法》第23条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；其次，《劳争解释四》第八条规定了“三个月”的限制，如果双方约定半年或者一年一次，很难起到帮助劳动者“解脱”的立法目的；最后，经济补偿是对劳动者就业限制的补偿，是为了保证劳动者履行竞业限制后生活的稳定和延续，所以专门规定了不得低于最低工资标准的要求，如果允许双方约定半年或者一年支付一次经济补偿，很难起到相应的立法目的。因此，竞业限制补偿金应当按月支付。
当然，如果双方已经用人单位约定三个月或者一年支付一次经济补偿，劳动者可以要求用人单位提前支付，但是鉴于用人单位并无不支付经济补偿的主观恶意，劳动者不得以此为由，依据《劳争解释四》第八条规定要求解除竞业限制条款。
第二，用人单位何时支付经济补偿。如果按照每月支付一次的期间标准来讨论，可以存在以下可能：解除之日提前支付下一个月的经济补偿；解除日次日起满一个月之日支付经济补偿；按照用人单位工资发放制度，每月按照实际时间发放经济补偿；双方约定每月特定时间发放经济补偿等等。
对于支付经济补偿的具体时间点，由于法律没有规定，笔者认为，竞业限制制度是在权衡用人单位利益和劳动者利益平衡后做出的制度选择，一方面保护劳动者利益，另一方面也要保护用人单位利益。如果争议发生后，用人单位同意支付经济补偿，只是在支付时间上存在争议，不宜以此解除竞业限制约定。因此对于经济补偿的支付时间，应当采取较为宽松的规定，用人单位在支付时间的确定上能给出一个较为合理解释的，应当予以采信。但支付时间的确定，应当限定在第一次支付的时间确定，如果用人单位在劳动者离职后已经支付了经济补偿，之后经济补偿的支付时间，如果双方没有其他约定，用人单位应当以第一次支付时间为准，计算《劳争解释四》第八条规定的三个月时间。
六、劳动者是否必须先行解除经济补偿条款
《劳争解释四》第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。那么用人单位三个月未支付经济补偿的，劳动者是否必须先行解除竞业限制协议寻找工作还是可以直接违反竞业限制协议寻找工作呢？
对于此问题，目前法律并没有规定，如果仅从《劳争解释四》第八条的规定来看，似乎劳动者应当先解除竞业限制协议，才能另行寻找工作。因为劳动者在用人单位三个月未支付经济补偿的，有权请求解除竞业限制约定，如果没有解除，竞业限制约定是有效的，劳动者在没有解除该约定之前寻找新的工作，是违反竞业限制协议的。即使用人单位未支付经济补偿违反法律规定，但劳动者违反竞业限制协议，也应当承担违约责任。但是这种观点在司法实践中并未被采纳。
司法实践中，这个问题一般是在用人单位诉请劳动者支付违反竞业限制违约金时，劳动者以用人单位三个月未支付经济补偿为由进行抗辩。如果劳动者另行寻找的工作属于竞业限制条款中限制的竞争性工作，但劳动者能够证明其寻找新工作的时间发生在因用人单位的原因三个月未支付经济补偿之后，也就是用人单位未依法支付经济补偿超过三个月，劳动者才违反竞业限制约定的，人民法院一般以因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，符合《劳争解释四》第8条的规定，不支持用人单位主张劳动者违约的诉请。这里面其实包含着一个《劳争解释四》第8条未展现的境遇，即因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，双方的竞业限制协议的效力就处于一个不确定的状态。这种不确定状态表现在：
因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，如果劳动者愿意继续履行竞业限制义务，可以要求用人单位依据竞业限制协议继续支付经济补偿，直至竞业限制期满，这种情况下，竞业限制协议效力是有效的，不因用人单位三个月未支付经济补偿而终止；
因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，如果劳动者不愿意继续履行竞业限制义务，可以自行寻找新的工作，这种情况下，竞业限制协议效力因用人单位三个月未支付经济补偿而终止，用人单位不得再以竞业限制协议约束劳动者。
这其中的逻辑就是：因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，竞业限制协议的效力取决于劳动者：劳动者认为无效再去找工作的，三个月期满时竞业限制协议即为无效，不再限制劳动者；劳动者认为有效继续履行的，拖欠三个月还是六个月都不影响协议的效力，用人单位不主张解除，劳动者即可主张竞业限制协议在竞业限制期内始终有效。
用人单位违法不支付竞业限制经济补偿，要求劳动者继续履行竞业限制义务，不仅影响劳动者的就业选择，也可能导致劳动者正常的生活状态受到影响，在出现三个月不支付经济补偿的情况下，不能要求劳动者诉诸仲裁或者司法机关先行解除后再行寻找工作，将竞业限制协议效力的决定权交由劳动者决定并无不妥。但这种效力不确定的状态必然会影响劳动者竞业限制经济补偿的确定，对用人单位而言，有可能出现不公平的现象，如何在此情况下确定一个较为公平的经济补偿计算标准，是本文需要讨论的另一个问题。
七、《劳争解释四》第8条情形下的经济补偿
前文已经论述过，用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，三个月期满时，劳动者享有对竞业限制协议效力的决定权。但是对于用人单位未支付的三个月的经济补偿，以及三个月期满后至劳动者另行寻找到新的工作期间的经济补偿的问题，《劳动合同法》及相关的司法解释并未做出规定，这些经济补偿应当如何处理呢？
第一，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者不要求解除竞业限制协议，并继续履行竞业限制义务的，用人单位应当继续支付经济补偿直至竞业限制期满或者用人单位提出解除竞业限制协议之日止。因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，是否解除竞业限制协议的权利在于劳动者，在竞业限制协议未解除的情况下，用人单位应当按照约定支付经济补偿，直至竞业限制期满或者用人单位依法解除。
第二，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者要求解除竞业限制协议，不再继续履行竞业限制义务的，经济补偿应当如何计算？笔者认为，应当区分不同情况：
1 . 用人单位应当支付劳动者拖欠的三个月的经济补偿。用人单位三个月未支付经济补偿，劳动者有权解除竞业限制协议，但不代表用人单位就免除了支付这三个月的经济补偿义务；劳动者在用人单位未支付经济补偿达到三个月时提起解除竞业限制协议，并主张支付拖欠的三个月经济补偿时，应当予以支持；
2 . 用人单位支付经济补偿应当至竞业限制协议解除之日止。用人单位三个月未支付经济补偿，劳动者未提出仲裁或者诉讼，继续履行竞业限制义务，但之后用人单位仍未支付，劳动者提出仲裁或者诉讼，要求解除竞业限制协议，并要求用人单位支付此期间的经济补偿的，由于在此期间，双方的竞业限制协议并未解除，对双方依然有约束力，因此用人单位应当支付从拖欠之日至解除之日的竞业限制经济补偿；
3 . 劳动者不主张解除协议直接寻找工作的，不得要求三个月期满后的经济补偿。用人单位三个月未支付经济补偿，劳动者未提出仲裁或者诉讼，而是直接寻找新的工作的，应当视为劳动者自行行使解除确认权，确认双方的竞业限制协议于用人单位未支付经济补偿达到三个月之日解除，之后双方不再受竞业限制协议约束，用人单位也无须再行支付之后的经济补偿。当然对于这种情况，如果劳动者在用人单位未支付经济补偿三个月后，先向用人单位主张要求支付经济补偿或者要求解除竞业限制协议，之后又寻找新工作的，劳动者可以要求用人单位支付自拖欠之日至主张权利之日的经济补偿，因为在此期间劳动者并未行使解除权，协议继续有效，用人单位应当依法支付经济补偿。
八、案例解读
对于前文所引案例，一审法院首先指出，双方竞业限制保密协议约定的竞业限制期为3年超出了法律规定的最长不得超过2年的规定，超出部分内容无效，双方应按2年执行。对于邹某某主张长沙MM公司的超过3个月未向其支付竞业限制经济补偿金，竞业限制协议应当解除的意见，一审法院认为，双方未约定离职后竞业限制经济补偿金发放时间，长沙MM公司按照当月薪金下月5日发放的惯例执行，尽管存在未及时发放的情况，但未达到累计三个月延迟发放的前提条件，邹某某解除竞业限制协议的条件不成就，邹某某应当继续履行竞业限制协议。
一审法院是在用人单位经济补偿金发放时间上着眼，采取较为宽松的方式。邹某某于2015年3月31日离职，长沙MM公司于2015年7月6日第一次发放经济补偿，从客观时间上来讲确实已经超过三个月，但是，用人单位发放经济补偿的时间（按照原来工资发放时间发放）有较为合理的解释，且之后一次性发放了三个月的经济补偿，一审未支持劳动者解除协议的诉请。
二审法院更侧重于从双方存在其他争议的角度着眼，邹某某于2015年3月31日离职，但是双方确实是在2015年5月21日才办理完相关的薪金的结算手续，如果从2015年3月31日来起算，对用人单位来讲不太公平。长沙MM公司没有及时支付竞业限制经济补偿金，但之后在2015年7月6日又完全补齐了该费用，在单位补发该费用之前，劳动者未提出解除竞业限制协议，判决不予解除更为合理。当然对于之后邹某某退回经济补偿、将银行账户注销，导致用人单位无法发放经济补偿的，用人单位未发放经济补偿的原因在劳动者而非用人单位，劳动者提出解除竞业限制协议的，更不应予以支持。
李双庆：本是后山人，偶做堂前客。只爱醉拥半壁书，莫来谈天阔。功名高七尺，海斗量祸福。囊中羞涩耐不得，却羡大梁客。
核校：璐蔓
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