该理论只是理论中的一种说法，不代表一定正确，在司法实务中还存在着其它情形，随后会有其它相关理论和文章发布，请注意正确区分并有选择的应用于监察实务之中。
以下为正文：
建筑公司挂靠经营是指以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他相应建筑资质较高的建筑公司名义承揽施工工程的行为。挂靠的项目经理即指建筑公司以外的人员，与建筑公司签订挂靠协议，对外以建筑公司名义承接工程进行业务活动，建筑公司任命其为该工程项目经理的人员。在挂靠关系中建筑公司一般只是收取管理费而不参与施工、工程财务、安全生产等管理，施工过程中所造成的一切债权债务均由项目经理负责。由于建筑公司客观上不能对项目经理进行有效管理，导致实践中项目经理“侵占”工程预付款的现象大量存在，如将业主拨付给建筑公司、再由建筑公司拨付给项目部的工程预付款用于归还项目经理的垫资部分和前期投入、将工程预付款用于个人挥霍或其他个人使用等。项目经理的这种“侵占”行为是否构成职务侵占罪，在司法实践中存在较大争议。笔者试图从行为主体、行为主观意图、行为客观表现等方面进行探讨。
一、挂靠经营的项目经理是否属于刑法规定的职务侵占罪的犯罪主体
《刑法》第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据该规定，构成职务侵占罪的犯罪主体应是公司、企业或者其他单位的人员。有一种意见认为，挂靠的项目经理属于职务侵占罪所要求的“公司、企业人员”的犯罪主体范围，理由是：1.挂靠的项目经理对外以被挂靠的建筑公司的名义行使权利和履行义务，项目部本身没有独立的法人资格，项目经理在工程施工中的行为是代表公司的职务行为；2.项目经理在施工期间侵占资金造成工程停工、亏损等，其一切风险事实上都由被挂靠企业承担；3.挂靠时所签订的挂靠协议，只调整项目经理与建筑公司双方之间的民事行为，对于第三方没有约束力。
笔者认为，挂靠经营的项目经理不是建筑公司的工作人员，不具备职务侵占罪的主体要件。理由是：1.判断项目经理是否建筑公司的工作人员主要看实质，不能仅看形式。从形式上看，建筑公司有任命项目经理的任命书，表面上项目经理似乎是建筑公司中层管理人员，但从实质上看，项目经理与建筑公司是平等主体之间的合同关系，不是内部管理关系。单位的聘用形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了单位赋予的工作职责。[i]实际上，项目经理除了穿上建筑公司的马甲之外，其他一切都没有变，其所带的施工队仍具有“游击队”性质，不是建筑公司的正式员工。2.挂靠的项目经理与建筑公司未签订劳动合同，建筑公司未向项目经理支付工资、劳动保险和其他福利待遇，双方不具有劳动关系。不管是正式员工还是临聘人员，作为一个理性的人，为建筑公司工作而又没有报酬是不可思议的。正因为双方是合同关系，建筑公司才不会支付项目经理工资，项目经理的报酬就是工程完工后的“赚头”。当然也有亏损的，但市场经济的法则就是风险大、利润也大。
二、挂靠经营的项目经理有无侵占工程预付款的犯罪故意
职务侵占罪的主观方面是直接故意且以非法侵占为目的，那么项目经理是否具有侵占工程预付款的故意？一种意见认为项目经理侵占的故意是明显的。因为实践中项目经理侵占的手段一般是弄虚作假，虚报冒领。笔者认为，从主观意图方面来看，挂靠的项目经理对整个工程最终自负赢亏，不存在侵占的故意。挂靠经营实质上等同于自己独立经营，相关项目经理并不能对他人财产产生类似于贪污或侵占的危害行为。[ii]业主下拨的工程预付款用于工程建设，建筑公司本来就应该转交给项目经理。项目经理因某种目的将工程预付款进行侵占本质上是侵占了他自己的钱，如果工程最终赢余了，那么是早拿了自己的钱，如果工程最终结算亏空了，那么项目经理仍然要承担亏损责任，所谓侵占的钱还是要倒出来，不足的话还要拿出自己的钱。因此，从主观上难以认定挂靠经营的项目经理具有非法侵占公司财产的故意。
此外，还有人认为对于以下情形可以认定项目经理具有非法侵占的故意，即通过虚列支出、使用虚假票据或与材料商勾结等虚构事实的手段向建筑公司套取工程预付款进行侵吞的；明知工程亏损仍将工程预付款进行私分、挥霍的；在结算前携工程预付款潜逃，转移工程预付款挪作他用无法归还，造成工程亏损的。笔者亦不认同这一观点，理由如下：首先，如上文论述，项目经理侵占的是自己的钱，因为最后他要负总责，不存在非法侵占的故意，否则逻辑上讲不通。其次，即使明知工程亏损，项目经理仍将工程预付款挪作他用、私分、挥霍，甚至于携款潜逃，造成工程无法完工，建筑公司无奈接管烂摊子。项目经理的此种行为尽管十分可恶，但仍属于一般的民事违约行为，在法律没有对此种行为作明确的有罪规定之前，不能追究其相关刑事责任。
三、挂靠经营的项目经理“侵占”工程预付款是否利用了职务便利的问题
职务侵占罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。因而职务侵占罪是否成立，就要求认定行为人侵占本单位的财物是否利用职务上的便利。有专家认为，项目经理侵占工程预付款的形式是虚报，项目经理向建筑公司核报已支付的工程费用，处在项目经理的职责范围内；项目经理利用职务便利，虚报多领工程费用，非法侵占建筑公司的财物，构成职务侵占罪，应被追究刑事责任。
对此，笔者认为项目经理“侵占”工程预付款并非利用职务便利，不具备职务侵占罪的表现形式。利用职务便利一般是指公司、企业或其他单位的人员利用自己职权、职责范围内的权力和地位所形成主管、经营或者经手财物的便利条件。[iii]这里的“职务”概念不注重职务的身份，而是注重职权的实质。项目经理“侵占”工程预付款不是利用职务上的便利，而是利用挂靠合同的便利，因为不管建筑公司有无任命项目经理的文件，挂靠的行为人要侵占同样可以侵占。至于核报工程费用是形式上的需要，是否虚报并不影响挂靠双方最后的结算，因为双方按合同总价而不按费用结算。工程完工后，建筑公司按约定收取管理费，项目经理自负赢亏。
四、挂靠经营的项目经理所“侵占”的工程预付款所有权归属问题
一些意见认为，在建筑公司与项目部内部结算之前，由建筑公司拨付的工程预付款所有权归建筑公司所有。理由是：1.项目经理以建筑公司的名义与建设单位签订工程承包合同，对于建设单位来讲，它所承认的合同对方当事人是建筑公司，项目经理只是代表人，建设单位拨付给建筑公司的工程预付款是基于承包合同、根据工程进度拨付的工程进度款，该款项应属于建筑公司所有。2.建筑公司与项目经理之间的关系是一种委托管理关系，即项目经理受建筑公司的委托管理工程项目，建筑公司把建设单位拨付的工程预付款再拨给项目经理是基于双方的内部挂靠协议，项目经理对外的所有行为均是以建筑公司名义，其行为所产生的一切法律后果也是由建筑公司承担，项目经理对工程预付款项只有使用权而没有最终的处分权。
对此，笔者亦不赞同。首先，挂靠的项目经理与建筑公司签订的挂靠协议属民事法律关系，按照民法理论，不动产所有权因登记转移，动产所有权因交付而转移，法律另有规定的除外。工程预付款是动产，其所有权应当以交付为准，谁占有谁就有权支配。建设单位将工程预付款交给建筑公司就是建筑公司所有，建筑公司再交给项目经理就是项目经理所有。其次，建设单位、建筑公司和项目经理各方都应按照合同履行各自的义务，如建设单位按承包合同拨付建筑公司工程预付款，建筑公司按挂靠协议拨付项目经理工程预付款，项目经理按挂靠协议使用工程预付款（专款专用），不履行就是违约行为。如果说项目经理未按挂靠协议将工程预付款专款专用认定是侵占，那么假如建筑公司未按挂靠协议将工程预付款拨付给项目经理是否也认定为侵占？这显然是不成立的。
综上，挂靠经营的项目经理采取虚报支出等方式“侵占”工程预付款的行为，不管从行为主体上看，还是从主观意图、行为客观表现等方面，均无法认定其构成职务侵占罪。实践中，如果因项目经理侵占工程预付款致工程不能完工或工程有亏损的，建筑公司可解除合同，并可依照挂靠协议追究项目经理的民事责任。如果项目经理与建筑公司签订挂靠合同的目的不是为了履行合同，而是以非法侵占为目的骗取工程预付款，那么项目经理此种行为应当认定为合同诈骗罪，不能认定为职务侵占罪。其实，建筑业的挂靠行为本不被法律所允许，对建筑公司来讲挂靠行为本身就有巨大的风险，能否顺利完成工程并取得约定的管理费，完全取决于项目经理的诚信和实力，这种风险在签订挂靠合同时建筑公司应当预知的。
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