昨天，被誉为法学界“鬼才”的邱兴隆教授去世了，这是法律界的重大损失。我们在对他的去世表示痛心和悼念的同时，应当注意到他的去世造成了一个刑事僵局，而这个僵局提出了一个新的法学课题——自诉人在二审期间死亡对诉讼程序和结果的影响。
A、案件回顾
邱兴隆教授于2014年11月14日向长沙市雨花区人民法院提起刑事自诉，控告喻国强律师犯有诽谤罪，并要求追究喻国强律师的刑事责任。此事在律师界、法律界引起巨大波澜和广泛关注。
2017年7月26日，长沙市雨花区人民法院一审判决喻国强构成诽谤罪，判处其有期徒刑六个月。而在此之前的2017年7月19日，公安机关根据法院决定对喻国强律师实施逮捕，将其羁押于雨花区看守所至今。
邱兴隆、喻国强均不服一审判决，各向长沙市中级人民法院提起上诉，由此启动了本案的二审诉讼程序。然而在二审尚未开庭之前，邱兴隆教授不幸因病去世，因而引发了一个迫在眉睫、亟待解决的问题——如何处理本案的二审、如何安排被告人喻国强律师？
B、问题的提出
由于邱兴隆教授的去世，作为原审自诉人、二审被上诉人和上诉人，邱兴隆教授必将无法参加本案的二审，由此提出一系列问题。
问题之一：邱兴隆教授去世后，他是否继续享有刑事自诉权利？
问题之二：邱兴隆教授生前享有的刑事自诉权利可否转让和继承？
问题之三：本案该采用何种诉讼程序？是继续审理还是中止审理或者终结诉讼？
问题之四：如何安排已经被逮捕、羁押的上诉人（同时为被上诉人）喻国强律师？
C、问题探讨之一
我们先探讨问题三即二审该采用何种诉讼程序。笔者认为，对于本案的二审可以采用继续审理、中止审理、终结审理三种方案，但均因缺乏法律依据而存在实际障碍。
一、继续审理的思路
存在的障碍：开庭传票无法送达。
如果邱兴隆教授在二审开庭之后去世，本案的解决不存在障碍——一则已经查明案件事实；二则当事人已充分行使诉讼权利；三则可以对判决时间做技术性处理。
但邱兴隆教授在二审开庭之前处理，由此产生一个本案应否、能否继续开庭审理的问题，而这个问题又分两种情况，第一种情况是开庭传票已经送达邱兴隆教授，第二种情况是尚未将开庭传票送达邱兴隆教授。
如果是第一种情况即在开庭传票送达以后邱兴隆教授去世，本案无法进行缺席审理——本案不属于当事人经依法传唤而无正当理由拒不参加诉讼，而是当事人无法参加诉讼。
如果是第二种情况即在邱兴隆教授去世之前尚未送达开庭传票，本案无法继续审理——法院在未依法送达开庭传票的情况下，不能开庭审理，否则就剥夺了当事人的诉讼权利。
可见，沿着这一思路处理，存在巨大的障碍。
二、中止审理的思路
障碍——没有现行的法律依据。
关于中止审理的情形，《刑事诉讼法》第二百条规定了以下几种情况：（1）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（2）被告人脱逃的；（3）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（4）由于不能抗拒的原因。
上述情形均有一个前提，即被告人和自诉人均健在，且仅适用于一审阶段。而本案已经进入二审程序，且原审自诉人已经去世，显然难以适用这一条款。如果对本案适用中止诉讼，面临着无法可依的情况，而且中止审理并不意味着诉讼程序的终结，还存在一个诉讼程序恢复的问题——何时恢复诉讼？依据何种理由恢复诉讼？恢复诉讼以后该如何处理？
有人提出：可否参照民事诉讼的程序——先中止审理，待自诉人的继承人确定以后，再恢复审理。然而，本案并非民事诉讼，邱兴隆教授主张的权利并非财产性权利，该种诉讼权利可否转让和继承？目前尚无明确的法律依据。
三、终结审理的思路
该思路同样存在一个障碍——缺乏可以适用的法律依据。
根据《刑事诉讼法》第十五条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免除刑罚的；（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。
显然，前5种情形均与本案不符，唯一可以参照的是第6项“其他法律规定免予追究刑事责任的”。但没有任何其他法律规定在自诉人死亡的情况下可以或者应当免予追究刑事责任。
四、其他的思路
有人提出，监于被害人和自诉人已经死亡，可否将本案转为公诉？
这个思路仍然存在障碍——一方面，自诉案件转公诉案件缺乏明确的法律依据；另一方面，转为公诉意味着国家公权力对公民私权利的干预，这明显不符合刑事诉讼法的立法本意。另外，转为公诉则意味着国家赔偿责任和赔偿主体的扩张——在自诉案件中，即使因错误裁判发生国家赔偿，承担赔偿责任的主体也只能是法院，而一旦转为公诉，则公诉机关将成为国家赔偿的主体，公诉机关很可能因错误起诉而承担国家赔偿责任。因此，在现实的情况下，在缺乏法律强制性规定的情况下，检察机关出于自我保护和免责的原因，一般不会主动介入。
D、问题探讨之二
我们再探讨问题四即如何安排已经被逮捕、羁押的被告人。
在本案中，由于一审法院在开庭前决定对被告人逮捕且公安机关已经执行逮捕行为，导致判决并未生效却已经实际执行的尴尬局面，二审法院该如何处理。本案也有三种方案，第一是继续羁押，第二直接释放，第三是取保候审。
我们具体分析如下。
一、 继续羁押的思路
障碍——可能导致羁押效果与判决结果不符，且可能存在超期羁押的问题。
无论何种情况，均可能导致对被告人喻国强律师的不公正并引发国家赔偿问题。
由于本案的特殊性，可能会导致以下几种情形;
1、 二审改判被告人无罪；
2、 二审维持一审的定罪判决，但判决免予刑事处罚或者适用缓刑；3、 二审维持一审的定罪判决，但改判拘役或者管制；
4、 二审维持一审的定罪判决，但改判六个月以上的有期徒刑，而实际服刑时间并未超出应服刑期间；
5、 二审维持一审的定罪判决，但改判六个月以上的有期徒刑，而实际服刑时间已经超出应服刑期间；
6、 在开庭之前，被告人的实际服刑时间已经超过可能被判处的有期徒刑期限（包括六个月或者六个月以上）。
除了上述第4种情形之外，其他情形均可能导致对被告人喻国强律师的不公并引发国家赔偿
二、 直接释放的思路
障碍——缺乏明确而直接的法律依据。
《刑事诉讼法》并未规定二审法院可以直接释放原审被告人（含上诉人、被上诉人、被抗诉人），而本案尚未进行开庭审理，无从判断被告人是否构成犯罪、是否已经超出羁押期限、是否已经超出服刑期限。无论是从法律依据还是从法理角度，都无法得出二审法院应该直接释放被告人喻国强律师。
三、取保候审的思路
该思路有可行性且符合立法本意。
《刑事诉讼法》第六十五条的规定：人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
从表面上看，上述任何一项与本案均不符。但是，笔者认为，本案完全可以适用第（二）项，属于“可能判处有期徒刑以上处罚，采取取保候审不致发生社会危害性的”的情形。
根据这一思路，可有效维护被告人的合法权益并不至于导致二审法院处于被动——一方面不会导致被告人被超期羁押或超期服刑；另一方面，如果最终二审法院维持一审判决或者对喻国强律师判处六个月以上的刑事处罚，其刑罚的执行并不存在障碍，可以将其直接收监。
根据上述，笔者建议长沙中院采取取保候审的方案。
E、问题探讨之三
要从根本上解决本案，首先要梳理清楚诉讼权利的问题，也就是本文提出的问题之一和问题之二，而问题之二的解决取决于问题之一。因此，本案的根本问题是——邱兴隆教授去世后，他是否继续享有刑事自诉权利？
笔者认为，法律没有对此予以明确规定，当前相应的法律规定均不适合本案。
1、《刑事诉讼法》第112条规定，对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。
2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第260条规定，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的人民法院应当依法受理。
上述两个法律规定，讲的都是是否能够提起自诉的问题，而本案是已经提起自诉且已进入二审程序，显然不能适用于本案。
根据上述刑诉法条款和司法解释条款，自诉权的归属并不清楚且相互矛盾。
1、 根据《刑事诉讼法》第112条，在被害人未死亡且未丧失行为能力的情况下，告诉权属于被害人，此时自诉人与被害人竞合；在被害人已经死亡的情况下，告诉权属于被害人的法定代理人或者近亲属，此时发生被害人与自诉人分离；在被害人未死亡但丧失行为能力的情况下，告诉权属于被害人的法定代理人或者近亲属，同样发生被害人与自诉人分离的情形。而这种规定违反了排中律——在被害人未死亡的情况下，自诉权要么归于被害人，要么归于被害人的法定代理人或者近亲属，被害人的行为能力不应作为考虑因素。
2、 司法解释第260条则提出了两个新的概念——无法告诉和不能亲自告诉，处理结果又有不同——在无法告诉的情况下，由法定代理人或者近亲属享有告诉权；在不能亲自告诉的情况下，由法定代理人或者近亲属代为告诉。
很显然，司法解释第260条仍然没有说清告诉权的归属，而且做出来不符合《刑事诉讼法》第112条规定的扩张解释、相互矛盾的解释，这种立法上的混乱是极其罕见的，也导致司法实践中的无所适从。
根据上述两个法律规定，笔者认为，立法本意是允许被害人的法定代理人和近亲属享有告诉权。基于这一前提，笔者认为应该修改《刑事诉讼法》第112条和相应的司法解释，明确如下意见——在被害人未死亡的情况下，告诉权属于被害人，如被害人属于限制民事行为能力或者无民事行为能力，则由其法定代理人代为告诉；在被害人已经死亡的情况下，告诉权属于其近亲属（因被害人已经死亡，自然不再存在法定代理人），告诉权不可发生转让或者继承。被害人提起告诉后死亡，则其告诉权归于消灭。
F、问题探讨之四
解决了自诉权的归属问题，仍然无法解决本案，而且引发两个问题，第一是被害人在一审期间死亡，诉讼程序如何处理；第二是被害人在二审期间死亡，诉讼程序如何处理。
1、 关于第一个问题，即被害人在一审期间死亡。
如果被害人在一审期间死亡，基于告诉权属于被害人且告诉权不能转让和继承的原则，则本案丧失自诉主体，应当终结诉讼、放弃追究被告人的刑事责任，但这种处理方式对被害人的法定代理人或者近亲属是否公平？在一审法院终结诉讼的情况下，是否允许被害人的法定代理人或者近亲属另行告诉？如果允许被害人的法定代理人或者近亲属另行告诉，则违反了“一事不再理”的原则，对被告人不公平。
刑诉法司法解释第二百六十三条┈┈具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：┈┈（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。
而根据该司法解释条款，自诉人又似乎是唯一的且不可变更的，又进一步说明自诉权是不可转让和继承的。
那么，能否在一审期间由法院通知变更自诉主体？在台湾的刑事诉讼法中，是可以的——除非所有的法定代理人和近亲属均放弃自诉权。但根据我国现行的《刑事诉讼法》，由法院通知变更自诉主体缺乏依据；但从刑事立法的本意而言，应该允许由法院通知变更自诉主体。
如果允许法院通知变更自诉主体，又会产生新的问题——在被告人获得部分自诉人谅解、另一部分自诉人不同意谅解的情况下，法院该不该追究被告人刑事责任？如果继续追究被告人刑事责任，则损害了被告人的利益和同意谅解的自诉人的利益；如果不追究被告人刑事责任，则损害了不同意谅解的自诉人的利益，无论如何都会产生不公平。
笔者认为，发生这种情况，只要有一个自诉人拒绝谅解，法院就应该追究被害人的刑事责任。
2、 关于第二个问题，即被害人在二审期间死亡。
如果被害人在二审期间死亡，基于告诉权属于被害人且告诉权不能转让和继承的原则，似乎应该终结诉讼。但是该方案值得商榷——我们不能推定被害人已经放弃对被告人的刑事追究，如果终结诉讼、放弃追究被告人的刑事责任，则对被害人不公平。
如果允许变更自诉主体，又会产生新的问题——如果法院将本案发回重审，则造成司法资源的浪费；如果继续二审，则存在剥夺自诉人诉讼权利的问题，因为新的自诉人没有参加一审诉讼活动，未能充分行使诉讼权利。当然，在二审期间仍然会发生部分自诉人同意谅解、部分自诉人拒绝谅解的情形。
当然，本案还可能引发其他诸多问题的探讨，限于篇幅关系，本文不再深入。
G、对本案的处理建议
笔者认为，根据现有的法律规定及司法解释，本案将陷入僵局。但基于现实的需要，本案的解决又无可回避。因此，只能根据法理来寻找解决路径。
笔者建议本案采取审理终结的方式——长沙中院裁定本案审理终结、撤销一审判决，将被告人喻国强律师释放。而与此同时，准许邱兴隆教授的近亲属另行提起民事诉讼，要求喻国强律师赔礼道歉、消除影响和给予精神损害赔偿。
理由如下：
1、关于诉讼主体。本案系由被害人亲自告诉，其起诉之时即已排除其近亲属的告诉权，因告诉权不可转让和继承，故在邱兴隆教授去世之时，本案的告诉权即已消灭，不再存在告诉主体。这种情况可以参照民事诉讼法第137条的规定，该条款规定：原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的，终结审理。
2、关于权利损害与救济。本案系诽谤案，告诉权的基础是被害人的名誉权。而在被害人死亡以后，名誉权的主体已经丧失，再以诽谤追究被告人的刑事责任，失去了权利基础。但是，被害人的死亡并不意味着损害后果已经消除——被害人的近亲属仍会感到精神痛苦，这实际上是对被害人近亲属的权利损害，应当赋予被害人的近亲属以维权救济途径。
3、关于社会影响。本案自起诉以来，一直存在重大争议。在被害人死亡的情况下，继续对被告人进行刑事追究会会引发更大争议，是否符合被害人的最终意愿也难以判断。本着“冤家宜解不宜结”与促进社会和谐的原则，不再对被告人进行刑事追究，可能更符合邱兴隆教授的最终意愿和社会意愿。
当然，我们的建议仅仅是针对本案处理的权宜之计，毕竟缺乏明确和直接的法律依据，而且一定会存在争议。但是，我们应该借本案开展关于刑事自诉的一系列理论思考和立法的修正与完善，从而为今后处理类似案件提供明确而直接的法律依据，不再让司法机关陷于困惑或为难，这可能也是为中国刑事法学发展做出过卓越贡献的邱兴隆教授愿意看到的结果。
作者介绍
杨新发，法学博士，现为广东卓建律师事务所律师、合伙人，深圳法治频道特约评论员，央视《律师来了》领队律师，绰号“歪哥”。
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