李永红
■ 浙工大律师学院执行院长
■ 上海靖之霖律所全国管委会主任
据说有检察院和律师协会欲就认罪认罚从宽制度的实施起草指导意见，其中有“犯罪嫌疑人被告人认罪认罚的案件，除非有新的事实和法律适用理由，律师一般应当在认罪认罚范围内辩护”这一内容。该内容十分不妥，其实质是对律师在认罪认罚案件中作无罪辩护施加限制。无论该限制加上了什么定语(所谓“新的事实和理由”)，这种限制都是错误的。理由有八：
1.从制度本身看，认罪认罚是嫌疑人被告人即被追诉人自己的认罪认罚，不是辩护人的认罪认罚，律师无论是接受委托担任辩护人还是被指派担任辩护人抑或值班律师，都只是见证被追诉人对具结书的签署，这种程序上的见证有其特定的内涵(如见证公诉机关告知了嫌疑人相关法律规定及认罪认罚的后果和效果等)，并不意味着律师同意控方的指控。
2.从证据制度上看，嫌疑人被告人的供述，其证明力受到刑事诉讼法的明文限制(只有供述、没有其他证据的，不能定罪判刑)，即使认罪，也不意味着必然有罪。既然如此，为何限制律师作无罪辩护？
3.从证明标准看，事实清楚证据确实充分是法定的刑事证明标准，任何案件都没有降低证明标准的制度空间，无论是否认罪，定罪判刑都必须达到该标准，而是否达到标准，都应该允许控辩各方充分发表自己的意见。
4.从举证责任看，刑诉法明文规定公诉机关对公诉案件负举证责任，即使被告人认罪，也不免除该责任。若举证不能，则仍应无罪。既然如此，就不应限制律师作无罪辩护。
5.从辩护原理看，刑诉法律师法明文规定了辩护律师的结果导向职能即辩护律师只能做无罪罪轻的辩护，不能发表相反的意见；全国律协的律师办理刑事案件规范也明确规定，辩护律师应当在事实和法律的基础上尊重当事人的意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人意愿提出对当事人不利的辩护意见。也就是说尊重当事人意见的前提是尊重事实和法律，至于作无罪辩护还是罪轻辩护哪个更有利于当事人，则应由辩护律师根据案件情况判断。除嫌疑人被告人明确反对作无罪辩护或者解除委托辩护、拒绝指定辩护的以外，任何机关和组织既无权禁止律师作无罪辩护，也不能以律师作无罪辩护就撤回从宽量刑建议来要挟被告人反对律师的无罪辩护或者解除对无罪辩护律师的委托或指定。
6.从法律规定看，即使被告人认罪认罚，法院审判对公诉机关的量刑建议，法律也只是规定“一般应当采纳”而不是“一律应当采纳”，这意味着在审前程序中检察院主导的认罪认罚程序和从宽量刑建议，存在错误的可能，这种错误既包括重罪轻罚也包括无罪而罚，为何不允许律师通过无罪辩护既维护被告人的权益又维护司法的公正呢？
7.从司法实践看，在法定证明标准不降低、举证责任不免除的情况下，事实不清证据不足而当事人被逮捕的案件客观存在，因捕诉合一，对已经批捕的案件，基于损失憎恶心理，就会在审查起诉时形成司法的惯性，即使证据不足，批捕者也会通过认罪认罚以维护批捕决定的合法性。而辩护和审判就是克服惯性的制动机制，通过无罪辩护或不采纳量刑建议来有效制约错误的认罪认罚。
8.从立法精神看，认罪认罚从宽制度的背景是客观上犯罪引发的冲突(一次冲突)总体缓和，诉讼理念和诉讼模式上也从对抗向协作转变，在此背景下立法的初衷是以宽缓处理换取被告人的认罪认罚进而避免对抗(二次冲突)，而缓和冲突、避免对抗、控辩协商的前提是公正司法即经法定程序以确实充分的证据确认有罪，认罪认罚从宽制度的初衷不是单纯为了提高诉讼效率，不能因为怕麻烦而禁止律师作无罪辩护。
关于认罪认罚案件律师能否作无罪辩护这个问题，最高人民检察院副检察长发表的文章也持明确的肯定态度，司法实践中不少检察官法官也对认罪认罚案件中辩护人作无罪辩护持包容态度，也出现了被告人认罪且辩护人作有罪辩护的案件当庭被法院判决无罪这样的反面教材案例，达成共识并不困难。之所以司法实践中仍有争议，是因为有的司法人员对认罪认罚从宽制度、证据制度、正当程序和律师辩护制度缺乏全面正确的理解。
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