接上文受贿罪辩护词
二
公诉机关指控被告人贪污公款35万元依据不足，人民法院依法应当不予认定。
公诉机关指控认为，李某某先后将其套卖该矿水泥款70万元中的35万元转借给汪某，要求汪某出具了欠李某某弟弟李X忠35万元的借条，由此认定李某某将该款据为己有。辩护人认为，根据庭审调查情况，本案显然不能认定李某某的行为属于贪污。
（一）李某某与本矿及其单位他人员相互配合套卖300余吨水泥是为了筹集用于该矿协调关系费用“小金库”的事实有相关证据佐证，且控、辩双方没有争议，依法能够予以认定。
1、本案证据能够证明李某某为获得该矿协调关系资金，通过本矿人员及其他单位人员各方配合，套卖该矿灌浆水泥300余吨的事实。
(1)李某某供述称，因资金紧张，协调关系需要用钱，他和其他矿领导说了要卖掉一批水泥用于矿上协调关系使用。
(2)证人周1的证言表明其曾经听李某某告诉他，卖掉一部分水泥，并且李某某还称给他们都说过了(指矿领导)，与李某某的供述能够相互印证。
(3)证人周2虽然声称没有听说过卖水泥的事，但并不能排除这一事实的存在。并且，其还声称在使用水泥时其单位有人核对，表明李某某安排套卖水泥一事必然要求通过该矿现场的有关部门及人员配合，足以推断出李某某的行为不可能是个人秘密进行。
(4)王某某等人证明他们配合李某某套卖水泥的事实。
(5)刘某某证明了他配合李某某套卖水泥，并掌管此款的事实。
以上证据表明，李某某为获得该矿协调关系这一非正常开支所需要的资金而套卖水泥的事实不仅多人知情，且系与该矿及其他单位人员多方配合完成，其行为不可能未经该矿其他人员配合而完成。
2、李某某套卖水泥所得款项自始便脱离了该矿财务控制和上级的监管，以用于该矿协调关系开销，典型属于违反财经纪律的“小金库”。
司法实践中广泛存在的是一些单位的领导私设“小金库”违法、违纪情况。所谓“小金库”，是指一些单位的领导将单位公款套出或者不入账的方式，使公款脱离单位财物控制和上级监管，以个人名义保管或者存储，并将此款用于单位非正常开支的情况。“脱离单位财物控制和上级监管”、被有关个人秘密控制是“小金库”的本质特征。
根据本案证据表明，李某某是以协调关系开支为目的，套卖水泥得款70万元由刘某某代为掌管。因而，该款典型属于“小金库”性质。公诉机关虽然未提及此款系“小金库”属性，但提起公诉时并未将李某某套卖水泥的行为作为贪污处理，实际上已经对李某某属于设立“小金库”的性质明确认可。
（二）即使李某某转给汪某35万元借款是“小金库”中的水泥款，亦明显不能认定其欲将此款据为己有；公诉机关以汪某为李某某出具35万元借条为界限，认定李某某的行为转变为非法占有该款明显缺乏事实依据。
1、即使李某某交付给汪某的35万元均系小金库中的水泥款，其要求汪某将欠条出具在自己名下亦不足以认定其主观上具有贪污此款的故意。
首先，出具欠条仅仅是保障债权安全的行为，本身并不具有其他法律意义。
其次，虽然此欠条出具在李某某个人名下，但这是“小金库”资金保存方式的普遍现象，并不能认定其具备“据为己有”的目的。司法实践中一些单位的领导为了单位非正常开支而逃避财务监管私设“小金库”的情况广泛存在，典型特点就是不以单位名义持有。通常由个人私自存放在单位或者家中，有的则是以领导、会计或者其他个人名义存储在银行，这种情况可能多年持续。因而，将李某某将该欠款记在个人名下并不能推导出李某某主观上意图变化为将此款据为己有的结论。
再次，李某某将该款借给汪某时，还将其弟弟李X忠的30万元私款借给汪某使用，且两张借条同时出具。因而此欠条这种情况下显然可以作为合理解释。
2、汪某未归还该款，李某某亦未采用虚假平账等侵吞该款的行为，在该款未作最终处分的情况下，推测李某某主观上意图发生变化将其据为己有的目的明显没有客观依据。
设若李某某出借给汪某的35万元确系出售水泥的款项，因该款自始便属于没有纳入财务监管的“小金库”，如果李某某希望将之非法占有，没有必要将自己已经持有10万元交给汪某，另外25万元也可以直接向刘某某索取，若通过转借给汪某再要求其出具借条的方式据为己有显然多此一举。事实上，其将“小金库”的公款“挪了个窝”借给汪某，并要求汪某出具欠条并不能加强其个人对该款的控制程度及隐蔽性，显然不能推测李某某将该款据为己有。
在李某某将小金库公款出借给汪某后，因汪某尚未归还此款，李某某亦没有采取虚假平帐的方式侵吞该款，此款最终的去向及用途明显仍然处于不确定状态。公诉机关仅以出具欠条的名义推定李某某的意图转变为非法占有此款明显缺乏事实依据，此主观推测明显不足以认定。
3、汪某的证言及李某某的供述均表明，李某某将此35万元转给汪某的目的是为了注入资金让其加快运煤路工程的进度；李某某为此同时还将其弟弟李X忠个人的30万元转借给汪某，充分印证了李某某将此35万元小金库款项出借给汪某的目的确实与其供述及汪某的证言一致，恰恰表明李某某不具有将此款据为己有的故意。
由此表明，即使该款系水泥款，依法亦不能认定李某某据为己有。
（三）现有证据不能证明李某某转付汪某的35万元系小金库的公款，更不能证明李某某让汪某出具借条的行为构成贪污。
庭审中，李某某推翻了此前在检察机关的供述，提出自己从刘某某处转借给汪某的25万元当时并未明确说明是私款或者公款，且其此前出借给汪某的10万元亦是其个人财产。根据现有证据能够证明的事实，本案不能排除李某某出借给汪某的35万元为其私人财产，因而更不足以认定李某某的行为构成贪污。
1、李某某出借给汪某的35万元是其私人财产的可能性显然不能排除。
首先，李某某对刘某某的40万元私人债权的客观存在，表明其将对刘某某的25万元私人债权转移给汪某的可能性有着充分的事实基础；
其次，李某某在同时将其弟弟李X忠的30万元个人财产出借给汪某、此前将自己的40万元私人财产出借给刘某某的事实，均表明李某某如果为工作将其私人财产出借给汪某并不足为奇。
2、有证据证明李某某出借给汪某的是其私人借款。
汪某证言称：“李某某又说：我已经跟刘某某说过了，他欠我的钱，转给你25万元，算是你付给他的料款了，也算是刘某某还给我了。原来我从李某某手中拿过10万元现金，又加上这次他替我还给刘某某250000元的料款，合计是我欠李某某350000元钱。”(问：李某某用什么钱替你还给刘某某25万元？)汪答：“我不知道。他只是说刘某某欠他的钱。我也听说过刘某某原来借过李某某不少钱。”另外，李某某在当庭提出，其转帐给汪某的是其私款，且其此前从刘某某那里取得的25万元实际尚不足XX矿协调关系的开销，此前借给汪某的10万元亦是私款。
3、李某某关于25万元实际不足其节日协调关系使用的供述内容相对有较强的合理性。
根据李某某的供述及周1等人的证言，李某某将水泥款用于该矿协调关系开销的事实足以认定。起诉书亦认定刘某某在2005年底分两次付给李某某水泥款25万元，其中15万元被李某某用于2006年春节和中秋节协调关系请客送礼。然而，起诉书认定李某某将另外10万元出借给汪某，李某某在庭审中提出异议，称该款亦已经用于该矿协调关系开销，并称其2005年、2007年两节为该矿协调关系亦有与2006年相接近的花销，从刘某某处取得的25万元水泥款根本不够，自己出借给汪某的35万元中亲自交付给汪某的10万元系其私人财产。就此而言，李某某所提出的这一主张有一定的道理，既然2006年花销为15万元，那么2005年及2007年也应该基本相当。因而，其怕称直接交付汪某的10万元并非小金库中的水泥款、其将私人财产10万元出借给汪某的真实性不能排除。
在这种情况下，本案显然不足以认定李某某出借给汪某的35万元系公款，本案由此更不能认定李某某让汪某以李秀中名义出具欠条的行为属于贪污公款。
根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……（五）案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；……”。的规定，人民法院对此部分事实应当不予认定，并对公诉机关善于被告人的行为构成贪污的指控不予支持。
三
被告人李某某具有自首情节及其他从轻减轻情节，依法可以从轻或者减轻处罚且符合适用缓刑的条件。
（一）被告人系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
检察机关是以涉嫌贪污对被告人立案侦查，并于2007年6月26日对其采取强制措施。接受检察院讯问的过程中，被告人主动向检察院交代了其非法接收他人财物的行为，而当时检察机关尚未掌握其此类行为。此后，检察机关根据被告人的主动供述向有关证人调查核实，认定了李某某涉嫌受贿犯罪的行为。对此，XX县人民检察院的起诉意见书认定了李某某对于涉嫌受贿的行为系自首。本案提起公诉后，被告人在庭审中亦能对自己涉嫌违法犯罪的主要事实如实供述，积极配合人民法院查明案件事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第2款 “被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的规定，被告人主动供述自己犯罪事实的行为显属自首，应当依法从轻或减轻处罚。
（二）被告人在案发后自愿认罪，且及其家人积极配合退缴相关款项，依法可予酌情从轻处罚。
被告人不仅如实供述了自己的不法行为，且在本案的审理过程中自愿认罪并愿意接受处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院和司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定，可对其酌情从轻处罚。并且，在被告人归案后，其家人积极向检察机关退款51万元，全部退还了其违法所得。对此情节人民法院亦应当酌情予以从轻处罚。
（三）按照李某某的罪刑，结合其犯罪情节及悔罪态度，依法符合适用缓刑的条件。
被告人的行为虽然构成受贿罪，但其受贿数额只能认定为3万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第(三)项的规定，其所犯罪行的法定刑为一年以上七年以下有期徒刑。鉴于李某某的犯罪情节较为轻微，能够在自己的犯罪行为被发现之前向检察机关自首，并自愿认罪，不仅可以因此对其从轻或者减轻处罚，且充分表明其悔罪态度诚恳，人身不再具有社会危害性。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”的规定，李某某的情形完全符合适用缓刑的条件。
综上所述，建议人民法院对被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人：安徽润天律师事务所
单玉成 律师
二00八年二月二十五日
判决结果
一审判决认定被告人的行为不构成贪污罪；公诉机关对被告人提出的多项受贿指控，仅有部分成立。最终认定李某某受贿八万元，根据其犯罪数额、量刑情节和悔罪态度，判处李某某有期徒刑三年，缓期四年执行。被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，本案一审终结。
附质证意见表
编辑：陈园园
审核：单玉成
单玉成，安徽润天律师事务所管委会主任律师，高级合伙人。擅长刑事辩护业务和企业法律风险防范与控制业务。
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