作者：陕西省旬邑县人民检察院 王鹏
来源：作者投稿
层出不穷的电子竞技网络主播“外挂事件”不时揭起声势浩大的社会舆论，国民试图从各种途径止纷息争，以此让人民群众感受到公平正义。然与“外挂事件”有关联的诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪是否涵盖电子竞技主播行为？笔者认为亟需理清以保障国民对自身行为的可预测性，不致电子竞技运动停滞不前进而萎缩，此也为罪刑法定原则的题中之义。
源于2003年，经国家体育总局正式批准,电子竞技成为第99个正式体育竞赛项。而于运动员服用兴奋剂动机不同，之所以电子竞技主播以身涉险使用外挂，除取得优异的竞技成绩外，也因为凭借电子竞技成绩而博得关注度、巨额签约费以及粉丝礼物。涉事主播所使用外挂的基本原理为绕过反外挂机制，调出本地数据，进而直接修改输入数据、读取游戏内存或模拟玩家操作。基于外挂的数据修正，作弊者在电子竞技过程中便拥有了巨大优势。若某电子竞技主播为了直播效果，使用外挂修改输入数据或者读取游戏内存或者模拟玩家操作，进而获得大量粉丝礼物（可以折现），是否构成犯罪？
《中华人民共和国刑法》（后称“刑法”）第二百八十五条第二款规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。其中罪状中表述“违反国家规定……获取该计算机系统中储存、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制”，涉事主播使用外挂的修改、读取数据以及模拟操作方式与罪状所描述的行为结构存在相似之处，然笔者不认为外挂行为构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。电子竞技主播对所拥有的计算机设备具有所有权，其对计算机设备所产生的各种数据同样具有修改、转移、销毁的权利，或者说，涉事主播在自身拥有的计算机设备修改、读取数据以及模拟操作方式并不是“违反国家规定”或者“非法控制”。且本罪规定于于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中，涉事主播修改或者读取所拥有的计算机设备会造成电子竞技运动丧失公平、公正、追求人智力运动的极限的宗旨，然并不会扰乱社会公共秩序。但涉事主播通过外挂修改、读取他人数据或者控制他人计算机信息系统，具有《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条所规定情节的，应当认定为非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。
涉事主播使用外挂后获得大量粉丝礼物是否构成诈骗罪？笔者认为网络直播过程中的电子竞技应属于表演行为，有的表演过程中为了视觉效果允许进行技术性上的修改，如魔术、胸口碎大石等传统杂技。在我国现实生活中，也大量存在因表演者优秀的演出而赠送钱财礼物的现象。由此可以认为大量粉丝赠送礼物属于对主播表演的肯定。并且涉事主播使用外挂修改、读取数据以及模拟操作方式的行为目的是为了在电子竞技过程中拥有巨大优势，增加表演效果，而不是为了让粉丝处分财物，或者说，电子竞技过程中的外挂行为是无法骗取财物的，是因为外挂行为的内容根本不是使粉丝做出财产处分的意思表示的行为，外挂行为仅是修改、读取数据以及模拟操作。当然以奖金、赌金为基础的网络直播电子竞技赛事或者约定过程中，网络主播使用外挂获得财物，达到数额较大时则构成诈骗罪。因为此时涉事主播使用外挂并不是为了增加表演效果，而是以占有奖金、赌金为目的。在赛事或者约定中，应以真实的电子竞技操作取得奖金、赌金，然涉事主播使用的外挂方式本身就是对自身真实竞技水平事实的隐瞒，若外挂方式足以使网络主播取得赛事奖金或者约定财物，或者说，涉事主播使用外挂的行为可以控制将取得奖金、赌金的结果，将此种不确定性控制为具有必然性，涉案数额较大的，则涉事主播构成诈骗罪。需要强调的是，以一定的网络直播电子竞技的结果为赌约，网络主播与他人通过网络直播平台进行电子竞技的，具有《关于办理赌博刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第一条所规定情节的，则构成赌博罪。
最后需要说明的是，虽然网络直播中的电子竞技与魔术等都属于表演行为，然电子竞技主播与魔术师、传统杂技师所赋予的职业道德要求是不同的。利用据科学的原理，运用特制的道具，巧妙综合视觉传达的表演艺术，并不属于魔术师的职业道德所排斥的行为。而电子竞技是以利用电子设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动。其职业属性本身要求的是公平、公正、追求人智力运动的极限，因使用外挂工具的行为违反了电子竞技运动的宗旨，而被其职业道德所不允许。目前，当网络直播被证实使用外挂，网络平台一般以关闭直播间、罚款、返还粉丝所送礼物作为惩戒措施。但这种惩戒措施仍是一种商业先例，其处罚的力度以及根据并无相关规定，网络平台具有巨大的自由性，网络主播的权利得不到有效保障，这并不有利于网络直播以及电子竞技的可持续发展。因而笔者建议应建立相应的自律性组织，并制定行业自律性的规范标准，保障网络主播的合法权益，规制网络直播的表演行为，规范网络直播营业行为，以将其塑造为传播我国优秀文化的重要网络窗口。
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