有生命的刑法工具书
刑法规范总整理（第十版）
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上海法治报 今天
一名企业老总借助QQ，冒称“童星核审小组”的工作人员，以审核童星需先行检查身体发育为名，诱骗、唆使全国各地多达11名的未成年人在视频中对自身实施猥亵行为，性质极其恶劣。
老总落网后，竟还狡辩自己没有直接接触被害人身体，也没有采取强迫、威胁手段，不算猥亵。
这真的不算猥亵吗？
近日，上海市第二中级人民法院法槌敲响，将这起新型猥亵案件的犯罪性质作出终审认定，以猥亵儿童罪，维持一审法院判处被告人曲某有期徒刑十年的刑事裁定。
今年42岁的曲某是个中年大叔，老家在河北，在上海经营一家公司，记者在网上查了一下，该公司成立于8年前，专门从事金属网和车库门生产、销售、安装等一条龙服务。但就是主营这样业务的公司，他们的法定代表人曲某竟是个“色狼”，私下在网上干着龌龊的勾当。
根据一审法院的认定，2016年7月至2017年5月间，曲某通过QQ聊天软件，冒称“童星核审小组”的工作人员，以审核童星需先行检查身体发育为名，诱骗、唆使被害人在视频中自行脱掉衣裤，对自身实施猥亵行为。
记者从二审判决书中看到，在这差不多一年里，曲某诱骗、唆使全国各地多达11名的未成年人在视频中对自身实施猥亵行为。
据了解，从曲某诱骗的次数来看，其中多名被害人被诱骗两次；从采取的犯罪方式来说，他采取广撒网、随机在网上寻找目标儿童的方式，潜在受害者众多。有的被害人不知道视频那边的人是男的还是女的，曾多次询问“是否一定要脱”、“对方是不是女的”、“自己很害羞”等表述。
公诉人说：“长达近一年的时间，从曲某开始着手实施猥亵犯罪到被抓从未间断”。
2017年6月6日9时许，公安人员在本市嘉定区外冈镇曲某所在的公司将曲抓获，同年7月13日被逮捕。
一审中，曲某的辩护人提出：“曲某没有采用常规的直接接触被害人身体的猥亵方法，也未使用强迫、威胁的手段，也未将被害人的照片、视频传播至网上，因此社会危害性较小。”
但一审法院认为，猥亵儿童罪中的猥亵行为，既包括行为人主动对被害人实施猥亵行为，也包括迫使或诱骗被害人对自身实施猥亵行为；既包括在同一空间内身体的直接接触，也包括通过网络在不同空间内的非直接接触。
该院还认为，该案中，曲某通过网络诱骗不特定被害人做特定动作，对自身实施猥亵行为，虽然与传统的猥亵行为有一定区别，且没有进一步的强迫、威胁或传播的行为，但仍具有严重的社会危害性。
法院据此而认定，被告人曲某为了满足性刺激，用性交以外的方法对多名儿童实施猥亵行为，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。
今年5月17日，法院以猥亵儿童罪，判处被告人曲某有期徒刑十年。
曲某可能做梦也没想到，仅仅通过视频实施猥亵，竟被判十年有期徒刑，这刑判得实在太重了。他向上海二中院提起上诉，要求“在有期徒刑五年以下判处”。
他说，被害人是自己把QQ号码放在贴吧上，不能排除是其他人所为；大多数只是视频聊天，他没有让她们脱衣服，也没有对被害人威胁、强迫，危害后果不大。
他的辩护人也认为，对曲某的行为应该区分一般违法和犯罪的区别。曲并未同被害人进行肢体接触，也未用恐吓威胁的手段，与传统猥亵有一定的区别。只是看裸体，不构成刑法意义上的猥亵行为，不应认定为犯罪。
上海二中院认为，曲某为了满足性刺激，用性交以外的方法对多名儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，猥亵人数多达十余人，应认定为刑法第237规定的有其他恶劣情节，依法对上诉人曲某应在有期徒刑五年以上判处，且应当从重处罚，同时，原审法院鉴于上诉人曲某当庭能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚，所以量刑并无不当。
针对曲某提出“被害人是自己把QQ号码放在贴吧上，不能排除是其他人所为”说法，二中院认为，“本案中，警方是根据曲某使用的电脑和手机中的信息而找到被害人依法进行查证的，众多被害人证实的与她们分别视频聊天的人使用的昵称等，均指向曲某”。
二中院最终作出裁定：驳回上诉，维持原判。
与传统的面对面接触式的猥亵不同，本案是一起在虚拟世界中通过网络实施的新型猥亵案件。
本案的争议焦点在于被告人与被害人不处于同一物理空间，即没有身体实质性接触时能否构成猥亵行为。刑法中的猥亵行为，既包括行为人主动对被害人实施猥亵行为，也包括迫使或诱骗被害人主动对行为人或第三人实施猥亵行为，还包括迫使或诱骗被害人主动对其自身实施猥亵行为。
从本案来看，被告人曲某明知被害人系不满14周岁的儿童，以童星审核、检查身体为由，诱骗、迫使女童实施脱衣及暴露隐私部位等猥亵行为，侵犯了儿童的性自主权，符合猥亵儿童罪的构成要件，应予定罪处罚。
与传统猥亵犯罪相比，猥亵犯罪一旦通过网络实施，其社会危险性将呈几何倍数的增长，具有极强的隐蔽性和广泛性。以本案为例，受害儿童多达十一名且遍布全国各地，其中多名儿童被诱骗两次，结合曲某的具体犯罪情节，其行为严重侵犯了被害人的身心健康和人格尊严，具有严重的社会危害性。
在此，需要提醒家长和小朋友，青少年处于身心发展尚不完全的阶段，辨别能力相对较弱，而网络又具有虚拟性、超时空性、高度自由开放性及匿名性等特征，青少年在网络空间容易脱离现实空间成年人的约束和教导，从而增大在网络中受害的几率。因此，未成年人应当加强个人保护意识，学会甄别网络中的真假是非，在家长的指导下安全上网，健康成长。（上海二中院法官助理祝丽娟）
作者 | 刘海
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