结合近年来食品经营环节案件线索核查后不予立案的情形风险，笔者不揣浅陋，提出如下参考意见建议，供系统执法人员参考。
不予立案情形的风险
这里所说的不予立案的风险，是指行政相对人对不予立案决定不服，提起行政诉讼或申请行政复议后，出现诉讼败诉或复议撤销、变更、确认违法等不利后果的风险。
本文针对案件核查的取证情形进行分析，在此不赘述当事人行使行政诉讼和行政复议权救济权的条件，特别是举报（投诉）人是否具有利害关系而享有诉讼主体资格或复议申请资格的问题。
举报（投诉）的违法情形是否存在
为清楚地说明有关问题，通过近年来各地发生的案例进行具体分析。
案例1.接到投举中心转来案件线索，投诉举报人A在辖区食品经营者B处购买某品牌面包，称已超过保质期，要求查处。
依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款第（一）项，执法人员初查核实，认为初查情况与举报（投诉）内容不符的或核查后没有明确证据证明的，依法决定不予立案。
这里的不予立案取决于举报（投诉）人提供的初步证据能否证明存在买卖关系。如果不能证明举报（投诉）指向明确的涉嫌违法当事人，就很难启动立案调查。常见的情形是无购物凭证。这里的“无购物凭证”，是指通过监控录像、微信支付、刷卡记录等各种渠道均不能证明存在交易可能性的情况。具体到案例1的情形，执法人员应联系A，确认交易凭证等证据材料。
在证明存在买卖关系基础上，需要核实是否存在涉嫌违法的初步证据。比如食品腐败变质、存在异物等具体违法情形。在这个环节往往容易出现举报（投诉）人和涉嫌违法当事人各执一词，难以查清的情况。笔者认为，此程序阶段的“核查”无法查清的，应当进行立案。立案调查后，依据具体调查证据职权仍无法查清的，可以依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十条第一款，作出不予处罚决定。具体到案例1的情形，如出现A没有购物凭证但是提交了微信付款等其他证据材料，同时B否认A购买了涉案的某品牌面包，不承认涉案面包系其销售的面包，双方各执一词，难以查清的情况。针对这种情况，在核查期间作出不予立案决定和立案调查后再作出不予处罚决定，两者在风险上有何区别呢？具体分析如下，行政执法行为依法可能会经过行政复议和行政诉讼的监督。对行政复议结果不服的，可再经过行政诉讼的审查监督。因此，研究司法审查对食品经营环节行政诉讼案件的审查标准，可以更有针对性地帮助市场监管部门降低风险。据此，依据明确的司法审查标准，通过调查研究，才能对风险隐患达成共识，形成统一规范标准。
案例2.北京市第二中级人民法院行政判决［（2021）京02行终1628号］的行政诉讼案例。
原告唐某2020年10月投诉某超市销售过期乳酸菌饮品，提供了购物小票、实物照片和购物视频。北京市东城区市场监管局到现场检查时，未发现过期食品，作出不予立案决定，并送达《关于唐××先生反映销售过期食品问题的回复》（笔者注：此处缺少法定依据，未列明依据的法律条款项目等争议问题本文暂不讨论）。唐某不服，申请行政复议。北京市市场监管局维持行政行为，唐某仍不服，提起行政诉讼。一审法院撤销行政行为。北京市市场监管局不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。在裁判文书中，二审法院明确，“本案中，东城区市场监管局接到唐××的举报后，应当进行审慎调查核实，采取合理调查方式后，结合在案证据作出处理意见，唐××提供的购物视频及其他证据，能够证明涉案食品系从涉案超市购买的事实。东城区市场监管局根据涉案超市提供的销售记录和进货记录等证据认定唐××举报的内容无法查证，作出不予立案的决定，但该认定结论认定部分事实不清、主要证据不足，依法应予撤销”。
根据案例2，我们不仅在司法审查结果上，可以看到“不予立案”的风险，从审判文书上，也可以看到司法审查的思路和判定标准。案例2的争议焦点是实际销售的食品是否过期。因检查现场未发现过期食品，那么实际上就可能形成无法查清到底有没有过期食品的情况。市场监管局举证的销售记录、台账（证明无违法情形）和原告唐某的视频录像（证明有违法情形）形成了互为矛盾的对立证据。在本案的行政诉讼举证责任分配上，就这一争议焦点，市场监管局需要举证证明不予立案的依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款没有“初步证明”，即“不存在违法的可能性”。那么对方的购物小票、视频录像已经足以否定这个结论，败诉结果成为必然。换一种说法就是，在市场监管线索核查这个执法程序阶段，司法审查市场监管部门“不予立案”决定是否正确，而不是“超市到底有没有销售过期食品”。那么据此延伸来看，如果东城区市场监管局立案调查后，仍然依据本案中的进货记录、销售台账等证据证明“违法事实不能成立”作出不予处罚决定，唐某不服的，司法审查的争议焦点就会完全不同，司法审查重点会变成审查市场监管部门“不予处罚”决定是否正确。而这个决定依据的是《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十条第一款第（三）项“违法事实不能成立”，即存在“不违法”的可能性，就能够成就这个结论。
那么，对于过期食品、混有异物等很多食品经营案件都会出现的“无法查清”如何处置？依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，司法审查这类问题会使用“高度盖然性”证明标准来判断。因此，市场监管部门在调查取证阶段，应当对唐某过往时期投诉举报的案件数、录制视频发布的表述、博客网站数据等证据进行比对，证明存在“不违法”的“可能性”。
“可以不予处罚”的适用
《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形”的规定，属于“可以”不予立案的情形。
案例3.投诉举报人A购买了食品经营者B销售的某品牌方便面3袋，超过保质期1天。根据销售记录显示，超过保质期销售的方便面有3袋。
对于案例3的情形，有的省市以省级执法清单的形式出台目录，解释为《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条不予立案的具体适用情形。现分析如下：第一，这些清单目录在司法审查中，不能作为执法依据，仅属于参照范畴的证据材料，存在司法审查不作为裁判依据的风险。第二，如果没有省级统一规范的清单目录，直接依据此条款作出不予立案决定，风险将会更高。具体到案例3，是超过保质期1天可以不予立案，还是5天、10天；是3袋可以不予立案，还是5袋、10袋，更容易形成“个案”标准不统一，“同案”处置结果不同等情况。
综上所述，笔者认为，面对大量的投诉举报线索，明确“不予立案”的条件，并作出“不予立案”决定，能够进一步规范执法并提高执法效率。然而为降低执法风险，对“非匿名”“有交易证据”的食品经营环节投诉举报，要格外注意。如果出现线索核查阶段无法查清的情形，应当依法立案。此种情形下，立案后因“违法事实不能成立”的不予处罚相对于不予立案决定风险更小。
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