文︱牛晓峰，重庆百君律师事务所
公司在劳动合同中约定竞业限制条款，或者单独签订竞业限制协议，已经成为公司用工常态。公司往往觉得有了竞业限制协议就高枕无忧，殊不知如果协议约定不够专业，不仅很难发挥既定作用，甚至会作茧自缚。以下简单梳理公司在约定竞业限制中的六大误区。
误区一：公司与全体员工都签署竞业限制协议最为保险
竞业限制适用的范围仅包括公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员、高级技术人员在劳动法律中均没有明确的规定，在公司法中仅对公司高管进行了界定。从竞业限制的本质上来看，公司签订竞业限制协议是为了防止掌握了商业秘密的员工，离职后，到与公司存在竞争关系的公司就职，损害公司利益。因此公司与员工签订竞业限制协议，要善于利用“负有保密义务的人员”这一规定。
对于在履职过程中会接触到公司商业秘密的员工，如销售、人事、法务、技术人员等，可以将其界定为负有保密义务的人员，与其签订保密协议和竞业限制协议。
与全体员工都签订竞业限制协议没有实际意义，同时还会给公司带来其他损害后果。竞业限制协议限制了员工离职后到特定公司的就职的权利，因此公司必须要支付经济补偿。即使没有约定补偿金额，员工也可以通过法律程序确定补偿金额，要求用人单位支付。
误区二：竞业限制协议的内容、期限、范围可以任意约定
因为竞业限制对员工离职后的就业会产生很大的影响，因此法律明确规定竞业限制期限最长的不超过两年，竞业限制的地域、范围都需要具有合理性。建议公司在竞业限制协议中直接列出，与其存在竞争关系的公司，以免发生纠纷时处于被动状态。
误区三：竞业限制约定的经济补偿的金额和支付方式只要员工同意就可以
竞业限制的经济补偿的金额不得低于劳动合同履行地的最低工资标准，通常公司会约定员工离职前12个月平均工资的30%，具体多少可由企业与员工协商确定。支付方式，建议企业在员工离职后按月发放。避免将经济补偿混同工资一同发放，即使在工资条中单独列明竞业限制补偿，在发生争议时也有很高概率被法院认定为未支付经济补偿。
误区四：在职员工同样可以约定竞业限制
按照法律规定，竞业限制只适用于离职员工，对于在职员工公司只能通过公司法中的忠诚义务来进行约束。但近年来司法实践中发现，如果将在职员工排除竞业限制协议的适用范围不但不符合立法理念，也不利于公司对自身商业秘密的保护。目前这个问题存在争议，从公司管理的角度，没有必要以身试法。公司为了防止在职员工的该种行为，可以将其规定在公司的规章制度中，如果在职员工到与公司存在竞争关系的公司就职，公司可以单方解除劳动合同。待解除劳动关系后，再要求员工履行竞业限制协议，或者要求赔偿。
误区五：员工违反竞业限制的违约金约定越高越好
很多公司竞业限制协议约定，员工违反竞业限制协议应当赔偿公司一切损失。这种约定等同于没有约定，发生争议时公司证明损失是很困难的。直接将违约金约定的很高，也不甚合理。过高的违约金的确可以起一定的威慑作用，但是发生纠纷时，对方往往会要求法院调低违约金数额。法院对于违约金调低的额度可能就会参考公司的实际损失，这种约定会给司法判决带来过多的自由裁量，增加许多不可预见因素。
违约金最好约定一个合理的数额，如员工按照经济补偿的三倍支付违约金。这种约定数额并不过高，同时还给出了一个合理的计算方式，虽然这种计算方法并没有法律依据，但发生争议后，法官往往还是会采纳。
误区六：公司与员工签订了竞业限制协议，但未支付经济补偿。员工即使违反竞业限制协议，公司也没有办法主张违约金
即使公司没有支付经济补偿，仍然可以要求员工支付违约金，公司无需先行补足之前的经济补偿。法院一般不支持员工以履行抗辩权（先履行抗辩权或同时履行抗辩权）为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任。公司3个月未支付经济补偿，员工有权解除竞业限制协议，但在竞业限制协议未解除的情形下，员工应当继续履行竞业限制协议内容，同时也有权向公司主张经济补偿。（该观点略有争议，但多数判例予以支持）
公司的两个操作技巧：
一、实务操作中竞业限制协议的签订细节
如果公司在员工入职时无法确定是否要与其签订竞业限制协议。在离职时，公司发现需要员工履行竞业限制，这时再要求员工签订竞业限制协议，往往员工不会如公司所愿。但如果在入职时签订了竞业限制协议，在离职时，公司发现并没有要求该员工履行竞业限制的必要，公司还要白白支付经济补偿。
公司不妨在员工入职时要求其签订两份竞业限制协议，但暂不交给员工。如果离职时发现需要员工履行该协议，这时再提醒员工并将竞业限制协议交给员工。（此建议实务操作的小把戏，务必谨慎适用）
二、积极寻求员工违反竞业限制的证据，形成证据锁链
员工违反竞业限制协议，公司的的消息来源往往是基于是他人的口述。如果公司要起诉员工要求履行竞业限制协议，支付违约金，首先要做的就是锁定员工违反竞业限制的证据。仅仅依靠证人证言的证明力度较低，因此公司需要尽可能收集员工违反竞业限制协议的直接证据，如员工新签订的劳动合同、公司与其交涉的录音录像等。在诉讼过程中，可以要求法官调取员工的社保缴费证明和个人完税证明。
当然最好聘请专业的律师来处理诉讼事宜，在律师的帮助下积极收集证据，形成完整的证据锁链，达到证明目的。
法条索引：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
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