挂靠施工情形下实际施工人工程款支付责任承担问题
根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条的规定可知，“挂靠”，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等。我国《建筑法》对挂靠施工行为明令禁止，第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”但在实践中，挂靠行为仍然屡禁不止，且一旦产生纠纷，往往涉及由哪一方承担实际施工人工程款支付责任的问题，本文拟就此结合案例检索结果进行简要分析。
一、基本原则
挂靠施工情形下，存在挂靠人与被挂靠人之间关于资质借用形成的法律关系以及发包人与承包人之间就建设工程施工合同形成的法律关系。前者因违反《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的效力性强制性规定而当然无效，后者则需要结合相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实等情形作出相应认定。但无论如何，依照《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》以及审判实践认定的裁判思路，都可以得出“不能仅以存在挂靠关系而简单否定施工人享有的工程价款请求权”这一基本原则。[1]
二、审判实践
在确定前述基本原则的前提下，笔者通过案例检索发现，当前审判实践中就挂靠施工情形下工程款的支付责任承担问题，呈现出不同裁判观点，试梳理如下。
案例1：曾贵龙、荣达公司建设工程施工合同纠纷案[2]
本案实际施工人曾贵龙主张其与被挂靠人佳乐公司之间存在挂靠关系，系通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程，在诉请中主张由发包人荣达公司向其支付欠付工程款及利息。最高院审理认为：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。
在该案例中，法院以合同相对性原则为出发点，认为在实际施工人与发包人未形成事实上的建设工程施工合同关系且发包人对挂靠事实不知情的情况下，实际施工人只能向被挂靠人主张支付工程款。
案例2：申颐公司、亚星公司建设工程施工合同纠纷案[3]
本案实际施工人马殿臣以被挂靠人亚星公司的名义从发包人申颐公司处承包工程，在审理工程欠款纠纷过程中，最高院认为：如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[4]的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。
在该案说理部分，法院将发包人不知情情况下发生的挂靠事实认定为“转包”，进而以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原《建工司法解释》）第二十六条[5]为依据，认为发包人应当在其欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际上，“转包”是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为[6]，其与“挂靠”系属不同的建设施工违法行为，法院的这一认定存在理解争议。
进而引申出的问题是，在不将挂靠认定为转包的情况下，前者能否适用现行有效《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第四十三条的规定，由实际施工人向发包人在其欠付工程价款范围内主张权利？
在中建公司、金花公司建设工程施工合同纠纷案[7]以及福海公司、虞荣刚第三人撤销之诉案[8]中，前述问题均得到了肯定回答，但从《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的意见来看，《建工司法解释（一）》第四十三条的设立目的在于保护农民工等建筑工人的利益，进而突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用应当从严把握，其只规范转包和违法分包两种关系，而不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。由此可见，挂靠情形下实际施工人并不宜依据《建工司法解释（一）》）第四十三条的规定向发包人主张权利。[9]
案例3：中顶公司、朱天军建设工程施工合同纠纷案[10]
本案实际施工人朱天军以被挂靠人中顶公司的名义承包了乌兰县国土自然局发包的案涉工程并已竣工验收。由于《挂靠协议》中约定：“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，而并未约定被挂靠人中顶公司向朱天军支付工程款，同时，乌兰县国土自然局亦未实际向中顶公司支付案涉工程款，因此，最高院审理认为：朱天军向被挂靠人中顶公司主张支付欠付工程款及利息无合同和事实依据。朱天军挂靠中顶公司借用其资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。按照原《建工司法解释》第二十六条的规定，中顶公司作为被挂靠人不属于发包人、转包人、违法分包人，不能以前述法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任。朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权直接向乌兰县国土资源局主张工程款。
本案系最高人民法院第六巡回法庭发布的2019年度参考案例之一，法院在审理过程中通过分析实际施工人和被挂靠人之间的合同约定以及被挂靠人与发包人之间关于订立建设工程施工合同的意思表示，认定实际施工人实际上是和发包人形成了事实上的法律关系，因此应当直接向发包人主张支付工程款，被挂靠人并不就此承担责任。
案例4：华隆公司、六十五公司建设工程合同纠纷案[11]
本案就实际施工人陈荣等四人借用六十五公司的名义与华隆煤业签订《建设工程施工合同》以及后续围绕工程款支付引发的纠纷，最高院审理时认为：建设工程施工借用资质为《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规否定性评价，如果建设工程发包人对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包人，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包人主张工程价款，承包人与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包人主要承担违反《建筑法》《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
就发包人对实际施工人的工程价款支付义务，本案判决实际上也是建立在发包人对挂靠事实知情、其与实际施工人形成了事实上的建设工程施工合同法律关系的基础之上作出。值得注意的是，本案虽然提及被挂靠人因出借资质这一违法行为所应承担的行政责任，以及可能因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任的义务，但主要观点仍然是否定被挂靠人需向实际施工人支付工程款。
案例5：贾渊亭、亚星集团建设工程施工合同纠纷案[12]
本案实际施工人贾渊亭借用被挂靠人亚星建筑公司的资质就案涉工程和发包人亚星集团签订相关协议，且亚星集团和亚星建筑公司属于高度关联公司，亚星集团对于贾渊亭和亚星建筑公司之间借用资质的情形明知。因此，河南高院审理认为：在此情形下对于亚星集团来说，其合同的实际相对方是贾渊亭，而非亚星建筑公司，因此合同的权利义务应当由亚星集团和贾渊亭行使和履行，亚星集团应当就案涉工程对贾渊亭承担付款责任，而亚星建筑公司明知贾渊亭没有建筑施工资质，仍向其出借资质，其对合同无效亦负有相应的过错责任，对于亚星集团不能支付贾渊亭的工程款部分应承担相应补充赔偿责任。
与前述法院认定思路一致，河南高院同样认为在特定事实下发包人对实际施工人应当直接承担工程价款支付责任。不同的是，河南高院认为被挂靠人因出借资质行为而需就发包人不能支付的工程款部分承担相应的补充赔偿责任。对此，法院在已经认定事实上的合同当事人为实际施工人和发包人的前提下，要求被挂靠人对合同无效承担过错责任，并无相应的法律依据作为支撑，反而突破了合同相对性原则，笔者认为并不妥当。
三、总结
挂靠施工在建设工程领域虽然较为常见，但实际上对各方来说都隐藏着巨大的法律风险，就该情形下对实际施工人工程款的支付责任问题而言，不同法院、甚至同一法院的不同法官之间，也会产生差异较大的认定思路和裁判观点。总的来看，发包人对挂靠事实是否知情、发包人是否具有与实际施工人建立施工合同关系和承担付款义务的意思表示等因素一般都会纳入法院的审查范围，工程各方应当在纠纷发生时着重于这些方面搜集于己有利的证据。
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参考案例：
[1]参见《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，杨临萍主编、最高人民法院第六巡回法庭编，人民法院出版社2022年11月第一版。
[2]详见最高人民法院（2017）最高法民终377号民事裁定书。
[3]详见最高人民法院（2019）最高法民申4500号民事裁定书。
[4]已失效，现为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。
[5]已失效，现为《建工司法解释（一）》第四十三条。
[6]详见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第七条。
[7]详见最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决书。
[8]详见最高人民法院（2019）最高法民申5046号民事裁定书。
[9]参见《民事审判指导与参考》总第87辑，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2022年3月第一版。
[10]详见最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书。
[11]详见最高人民法院（2016）最高法民终361号民事判决书。
[12]详见河南省高级人民法院（2017）豫民终800号民事判决书。
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