（2018）沪01民终11905号
陈某于2015年4月23日进入由新新公司分包给张某的座落于上海市浦东新区XX度假村GC-4梦幻世界精装修工程402单体工地从事泥工工作，由张某管理及支付工资。
2015年4月28日，陈某在去往该工地途中发生交通事故。经交警部门认定，陈某对该交通事故不承担责任。
2015年12月，陈某向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2015年4月23日至2015年4月28日期间陈某、新新公司存在劳动关系。仲裁委员会裁决，确认2015年4月23日至2015年4月28日期间双方当事人存在劳动关系。新新公司不服该仲裁裁决，遂向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。上海市浦东新区人民法院于2016年11月30日作出民事判决，判决双方于2015年4月23日至2015年4月28日期间不存在劳动关系。现该民事判决已发生法律效力。
注：虽然包工头雇佣的人与发包公司之间没有劳动关系，但是不影响工伤认定。陈某被认定为工伤，被鉴定为伤残八级
陈某就仲裁工伤保险待遇了。
经过仲裁。又到了法院
原审法院认为：
本案中，根据查明的事实，新新公司把承包的装饰工程业务转包给张某。陈某在至该装饰工程工地上班途中发生交通事故，致使其受伤。该事故伤害已被认定为工伤，且构成八级伤残。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款的规定，新新公司应承担工伤保险责任，新新公司支付工伤保险待遇后，有权向张某追偿。现陈某的各项诉讼请求均符合《工伤保险条例》及《上海市工伤保险实施办法》的相关规定，原审法院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，原审法院遂于二〇一八年七月二十日判决：一、新新公司于判决生效之日起十日内支付陈某一次性伤残补助金38,960元；二、新新公司于判决生效之日起十日内支付陈某一次性工伤医疗补助金58,536元；三、新新公司于判决生效之日起十日内支付陈某一次性伤残就业补助金58,536元；四、新新公司于判决生效之日起十日内支付陈某鉴定费350元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由新新公司负担。
本院另查明，2017年3月8日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，上面记载“工伤保险责任单位：新新公司”。
新新公司不服，上诉请求：撤销原判，依法改判新新公司无需支付全部款项。
事实和理由：陈某在路途中因交通事故而发生，并非发生在从事承包业务时，所以不是因工受伤，因此新新公司无需承担工伤保险责任。生效判决已经确认双方当事人之间并无劳动关系。而一次性医疗补助金和一次性就业补助金是以劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同为前提，故本案不满足该前提，所以新新公司不应承担陈某相关工伤保险责任。
二审法院认为：
本案双方争议焦点在于违法分包情况下，发包方应承担的工伤保险责任范围。
《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条第二款亦规定，前款第四项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。故此，本案上海市奉贤区人力资源和社会保障局认定新新公司为工伤保险责任单位，本院应予支持。
然而工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。陈某主张，该条规定的工伤保险责任应全部应由新新公司承担后向第三人追偿，对此本院并不认同，理由分述如下：
第一，本案并未建立劳动关系。业已生效的判决书已经确认本案双方当事人之间并非劳动关系；张某系自然人，其与陈某之间亦未建立劳动关系。因此并不符合《工伤保险条例》第三十七条第二项的前提条件。
第二，本案陈某系因前往工地途中发生交通事故而受伤，并非从事承包业务时因工伤亡。陈某的该次事故并非在从事职务行为，新新公司并未在其中获益。
第三，本案新新公司将工程分包给不具备用工主体资格的张某，确实存在选任的过错，但是如果因该过错，就认定新新公司应先承担全部的工伤保险责任后再向第三人追偿，无疑是加重了新新公司的负担。而且追偿的前提是，张某负有责任，然就张某与陈某之间法律关系来看，亦难以作此判断。
第四，工伤保险条例的制定目的在于，保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。本案张某的承包方式为清包，新新公司根本未对陈某进行管理，因此也谈不上其存在怠于通过法定的保险制度分散用工风险的行为，如果本院将全部责任优先确定由新新公司承担则难谓是秉持了该条例的制定目的。
因此本院酌定，新新公司应向陈某支付一次性伤残补助金以及鉴定费用，待承担该责任后，其有权向张某追偿。至于一次性工伤医疗补助金，、一次性伤残就业补助金，因双方之间并无劳动关系，本院对此不予支持。
综上所述，新新公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初11453号民事判决第一、四项；
二、撤销上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初11453号民事判决第二、三项；
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