湖北首义律师事务所胡爱红律师
2018年09月15日
内容提要：
肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”然而，法律、行政法规未明确“应当由一个承包单位完成的建设工程”的指向。根据建设工程的分类标准，结合部分地方法规的规定，笔者认为它是指单位工程。“肢解发包”不会造成施工合同无效。
关键词：
建设工程分类单位工程分部工程效力性强制性规定
第一部分“肢解发包”的认定
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”然而，法律、行政法规未进一步明确规定“应当由一个承包单位完成的建设工程”。在中华人民共和国国家标准中也找不到这个名称或者名词。换言之，它不是工程建设专业术语。这给办理涉及“肢解发包”案件的法律人士带来不便。甚至有的人以《中华人民共和国建筑法》（全国人大常委会1997年11月01日通过，2011年04月22日修正，以下简称“建筑法”）第二十四条第一款“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”为据，提出如下观点：只要不采取总承包方式发包，就是肢解发包。
笔者认为，此观点偏激，有失理性。一是建筑法第二十四条第一款存在立法技术缺陷。此法律条文第一个分句是柔性条款，仅仅是提倡建设项目总承包，包括施工总承包而已。它不是刚性条款的正面表述，如应当、必须如何。然而，此法条第二个分句却是刚性条款的反面表述“禁止”。柔性条款的正面表述和刚性条款的反面表述并不对应，不能作为前后二分句放在一个句子里。这很容易让缺乏法律素养的人误认为，建设工程采取非总承包方式发包，就是肢解发包。二是从肢解发包的定义可以看出，非总承包与肢解发包，不是非此即彼的关系，二者并无必然逻辑联系。
什么是“应当由一个承包单位完成的建设工程”？
建设部、国家工商行政管理局《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》（建建[1996]240号）第二条规定：“单项工程或住宅小区以外的供水、供热、供气、供电、电讯、消防等工程项目，应依法按工程建设程序及有关规定，通过招标投标、公平竞争，优选具有相应资质的企业承包。”《上海市建筑市场管理条例》（1997年10月21日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过，根据2003年10月10日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议第一次修正，根据2010年9月17日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十一次会议第二次修正）第二十一条第二款规定：“建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。”不过，2014年7月25日，上海市十四届人大常委会第14次会议修订此条例时，删除此规定。这二项规定表明：发包单项工程或者专业工程，不属“肢解发包”范畴。或者说，法律允许单项工程或者专业工程被单独发包。
《云南省建筑市场管理条例》（1995年7月21日云南省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，根据2004年11月２６日云南省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议修正）第十八条规定：“发包方或其代理人，可以将一个建设工程发包给一个总承包单位，也可以将其中的单位工程分别发包，但不得将一个单位工程肢解发包。”《湖南省建筑市场管理条例》（1994年8月30日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过, 根据2002年３月29日湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正）第十八条第二款规定：“禁止将具有单独设计资料、可以独立组织施工的单位工程肢解发包。”这二项规定表明：发包单位工程，不在“肢解发包”之列。或者说，法律允许单位工程被单独发包。
可惜，《湖北省建筑市场管理条例》（2010年7月30日湖北省第十一届人大常委会第十七次会议修订）未对“由一个承包单位完成的建设工程”进一步作出规定或者阐释。
上述国务院部门规范性文件和地方法规虽然来自不同省份，不同层面的建设管理国家机关，但是表达了共同的见解：1.允许发包方单独发包单项工程或者单位工程，此发包方式非“肢解发包”。2.在法律和行政法规层面，单位工程是“应当由一个承包单位完成的建设工程”的最小单元，禁止再拆分。只有将单位工程拆分成分部工程或者分项工程后，再单独发包，才构成对建设工程的“肢解发包”。
那么，单项工程、单位工程、分部工程、分项工程又是什么呢？
《建设工程分类标准》（GB\T50841-2013）第2.0.5条解释道：“单项工程”，是指“具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。”第2.0.6条规定：“单位工程”，是指“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或者构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。”第2.0.7条载明：“分部工程”，是指“按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。”中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.4条“分部分项工程”亦有相同描述。
《建设工程分类标准》还用附表A、B、C，直观展示了建筑工程、土木工程、机电工程的工程类别、单项工程、单位工程和分部工程。
如果仔细研讨上述地方法规、《建设工程分类标准》（GB\T50841-2013）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）就可以发现，它们对工程“基本单元”的认识并不一致。有的地方认为单项工程是建设工程的“最小标的”，有的地方法规认为单位工程才是其最小标的；《建设工程分类标准》（GB\T50841-2013）认为建设工程“基本单元为分部工程”，而《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）认为分部工程还可以划分成若干“分项工程”。笔者倾向于单位工程是可以单独发包的最小的建设工程单元。因为在建设工程招标投标活动中、政府采购活动中，均把单位工程作为可发包的建设工程的最小单元，从未发包过分部工程。这已经成为行业惯例。
第二部分“肢解发包”的法律后果
笔者之所以研究“肢解发包”，是因为有人请求司法机关确认“肢解发包”的建设工程施工合同全部无效，笔者作为反对者一方代理人要抗辩此主张。
检索关于合同无效的法律、行政法规、司法解释之后，笔者发现：
（一）法律、行政法规中效力性强制性规定才是确定认为合同无效的法律依据。
最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》（最高人民法院审判委员会2009年02月09日通过，同年05月13日起施行，法释[2009]5号）第十四条规定：“合同法第五十二条第五项规定中的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，只有全国人大及其常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规中“效力性强制性”规定，才是认定合同无效的法律依据。
（二）现行法律、行政法规中关于“肢解发包”的规定均属管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。
1.《中华人民共和国合同法》（全国人大1999年03月15日通过，自同年10月01日起施行，以下简称“合同法”）第二百七十二条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
2.《中华人民共和国建筑法》（全国人大常委会1997年11月01日通过，2011年04月22日修正，以下简称“建筑法”）第二十四条第一款规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”第二款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
第六十五条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”
3.《建设工程质量管理条例》（国务院2000年1月10日通过， 同年01月30日起施行）第七条第二款规定：“建设单位不得将建设工程肢解发包。”
第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”
上述法律、行政法规条款有“不得”“禁止”等词语，属强制性规定。它们体现了国家对建设工程发包行为的管理和规范，但并无一旦违反则合同无效的意思。所以，这些条款均为管理性强制性规定，非效力性强制性规定。
此外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会2004年10月25日通过，次年01月01日起施行，法释[2004]14号）中亦无因肢解发包而合同无效的规定。
所以，“肢解发包”建设工程可能会让发包方受到行政处罚，但不会造成建设工程施工合同无效的法律后果。
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