首违不罚，即经营者在经营活动中的首次违法违规违章，情节轻微者食品药品监管部门将不予罚款。作为食药监管部门在推行的过程中，当然要规定应当遵循的原则、划定的具体内容和设定规范的法律文书。这个文书种类就是行政指导制度下的“行政告诫书'、“行政劝告书'，或者“责令停止违法行为通知书'之类的文书。由此看来，首违不罚属于行政指导下的不具有法律强制力的柔性行政行为。
依法行政是行政机关的口头禅。但是，在基层执法第一线工作的人员每天碰到的行政事务日益繁多和复杂，面对大量的轻微的违法违章行为，如果处处唯法条是举，不顾大众情感、国情社情而一味采取行政处理、行政强制，常常会因为行政相对人有形或无形的抵制而大大降低功效，有时会导致负效应，反而不易于实现行政目的。面对如此执法环境，处在执法第一线的工作人员不得不“口头警告'，并“因势利导'，故事实中存在着大量的“首违不罚制'。
现倡导的“首违不罚制'是对行政执法中的实践做法给予的一个法律上的定位和正名，并将具体做法规范化、制度化和严谨化。于是，我们就面临这样一个两难境地:有的法律法规条文因不便操作未能较好的体现立法者的意图，何况大量的立法者制定的法条是从部门狭隘利益出发，不能兼顾整体社会效益、国情社情，不考虑基层执法人员的客观实际，制定的条文很奇葩的怪象；管用的办法往往找不到法律法规依据，却体现了法律法规的立法精神。下面从三个方面论证推行“首违不罚'制的法理基础和现实意义。
一、符合当代行政管理民主化的趋势。当代社会的经济和社会民主化趋势越来越明显，传统的“命令=服从'的行政执法模式及行政机关与行政相对人之间的关系并不完全适合当代社会的实际需要。作为行政指导内容的首违不罚制度具有民主色彩，虽然它是权力色彩淡薄的行政手段，但毕竟以行政权力的背景作后盾，违法行为人往往慑于执法机关的行政权威而停止违法或者不当行为。若能推行，可节省行政执法机关的时间精力，减少执法阻力，节约执法成本，有更好的执法效果，达到执法目的。
二、有利于改善执法形象并树立崭新的执法形象。首违不罚制以比较缓和的方式理顺执法机关与行政相对人的关系，平衡两者之间的权力义务。采取首违不罚可以表明，行政执法机关是以忠实地履行法律职责为己任的，绝不是“为罚(款)而管'，也不是简单粗暴，体现了法治社会文明执法的先进理念，在当今各级政府提倡大众创业、万众创新，对经济生活放管松的社会大潮中是一种积极的职能转变，对打造一支务实、创新、勤政、高效的服务型食药监管铁军将起到有力的推动作用。
三、体现了“处罚与教育相结合'的原则。此项原则是我国法律制度基本原则之一。在食药监管的执法活动中，由于执法人员水平参差不齐，对法律精神和法律原则的理解不同，往往会出现教条的执行法条，而忽视执法行为的社会效益的现象。由此，正确处理法理与法条、法条与制度之间的关系，贯彻处罚与教育相结合的原则对于依法行政有着极其重要的意义。
不可否认，首违不罚制是由不具备立法权的执法机关自己“创造'出来的，内容有的超越了法律的底线，但即使存在这种瑕疵，只要不违背法律原则，就应当鼓励创新，勇于担当。（作者系西安市灞桥区食药监管局）
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