文/杏林中人
8月16日，深圳市市场稽查局给辖区基层局下发“关于对销售过期食品情节轻微的指导意见”。（以下简称“指导意见”）。这个“指导意见”是以“深市稽食函【2016】138号”形式发出的，其主旨内容是，对于涉案的过期食品货值金额不足300元、当事人及时处置、未造成消费者食物中毒及其他严重危害后果者，可依法给予减轻处罚，罚款额度为涉案过期食品货值金额的10倍，最低处500元罚款。
“指导意见”甫出，即引发热议。焦点是深圳此举的合法合规性、是否属于有权、有效的解释等。笔者通过学习相关法律规范，结合基层执法实践，就此问题谈以下几点看法，以就教于各位同道。
起罚点过高遭遇执法难
新修订的“食品安全法”“法律责任部分，对违法行为行政处罚的罚款额度普遍较高，对未经许可从事食品生产经营活动者，货值金额达一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品等6种情形的违法行为，除处相关没收外，货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款。在第一百二十四条列举了9种情形，除处没收违法所得及其它违法物品外，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。
全国人大在修法相关说明中，将提高罚款幅度、加大行政处罚力度解读为建立最严格的法律责任制度的重要体现。在法律责任条款中大幅度提高违法成本，还考虑了目前社会对食品安全事件多发的舆论导向，即违法成本低，处罚如果不能“伤筋动骨”，就不足以对涉及食品的违法行为以有力的震慑。
但动辄货值金额20倍、30倍的罚款，在实际行政执法中却缺乏可执行性。按照目前的相关执法解释，食品违法对货值金额的计算是不扣除成本的。因此，在实际执法过程中，货值金额超过一万元的案子并不鲜见，而要对一个万元的案子处30万元罚款几乎没有可能。只要具体从事过基层行政执法的人员都有体会，执行性才是行政处罚是否成功的关键。执法部门开出百万的处罚决定书，被处罚者砸锅卖铁也履行不了，这种处罚就失去意义。
笔者在“药品管理法”的多年执法实践中，认为目前的对无证生产经营药品违法行为处货值金额2-5倍罚款，还是比较可行的。从整个社会风险而言，药品的制假售假行为，与食品相比，其危害性更大。食品、药品两个行政法在法律责任方面差距过大，风险偏小者法律责任反而更大，也是行政法之间不平衡、不匹配的表现。违法成本的高与低是一个相对概念，无法实施追究的法律责任等于没有责任。
行政处罚原则和宗旨应该遵循
在对“指导意见”的讨论中，有人提出，可以通过国家食药总局的“规章”，来解决操作层面的问题，比如统一明确大多数违法行为均以500元为起罚点。有人则对此提出异议，认为此路不通，不符合“行政处罚法”及“立法法”的法律原则。也有不少业内人士认同“指导意见”的做法，认为执法部门对法律条款进行细化并无不妥。
笔者认为，“行政处罚法”作为实施行政处罚的程序法，是我国关于行政处罚的基本法律，有关行政处罚的必须遵循的原则、宗旨及一系列基本问题均在这部法律中得以体现。因此，实施任何行政处罚，不能脱离“行政处罚法”规定的程序与基本原则。
“行政处罚法”在总则中明确的行政处罚原则和宗旨包括：行政处罚遵循公正、公开原则。实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节已经社会危害程度相当。实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政处罚还必须注重保护当事人合法权益，并赋予当事人诸多程序性权利。
“行政处罚法”第二十七条是对“处罚与教育相结合”原则的重要体现，明确规定了应当在法定范围内从轻、减轻或者免于处罚的5种情形。
“指导意见”的积极意义
食品类违法案件遭遇有法难依困境，尽管原因是多方面的，但鉴于国家立法不可能“朝令夕改”，短期内不可能再启动修法。罚则规定的责任条款难以在执法实践中施行，对违法行为不立案怕受追究、立了案又担心下不了处罚、处罚下了又面临执行难，如此困窘不破，法律如何实施？
“指导意见”就是在法律框架下的一次有益探索和突破。其积极意义至少体现在以下几个方面：
其一，敢于破题精神可嘉。对于“食品安全法”法律责任规定处罚额度大、实施难问题，监管部门均无疑议，尤其是基层一线执法人员感受深切。每逢会议讨论，此中之难都是焦点。然而，却鲜有拿出化解之策的。因此，深圳此举，难能可贵。
其二，基本符合法律精神。“指导意见”紧扣行政处罚基本原则，提出的意见并未违反法律精神。在对“情节轻微”进行界定过程中，明确了一些基本要件。同时，处罚决定的最终作出仍需要符合程序规定。
其三，规避了一些法律风险。以市场稽查局的函件形式下发“指导意见”，可见是注意规避了一些法律风险。“指导意见”不是“法律解释”，不是“细化法律条款”，不作为“对外法律文书”，而是执法部门内部对一些疑难问题的处置形成的“共识”。为了不使这一“共识”产生流弊，“指导意见”还提出了一系列“制约性”措施，以确保执法行为的合法有据。
其四，选点得当。客观上讲，“食品安全法”罚则基本都存在起罚点过高问题，但作为基层执法部门，不可能搞四面出击。“指导意见”选择了销售过期食品情节轻微作为第一步，是较为得当的。因为此类问题频发，社会危害相对较小，但却最为困扰基层执法人员。这个点的问题解决得好，可以积累经验，对迈好今后的步伐也是有益的。
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