浅谈新《反不正当竞争法》对《广告法》理解的促进

 

2017年11月4日第十二届全国人大常委会第三十次会议审议修订了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称新《反法》），该修订法案的修订公布，不仅对反不正当竞争执法将带来新的机遇，也将对《广告法》的理解与执行产生促进与推动作用。

一、厘清了《广告法》中“服务”概念的范畴。新《反法》修订后，将经营者的概念调整为“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”删除了“营利性”要求，与《反垄断法》对“经营者”的规定基本一致，扩大了《反不正当竞争法》的适用对象。这就应证了《广告法》中的“服务”不仅包含营利性服务，也包含非营利性服务，如公立教育机构的教育培训服务、公立医疗机构的医疗服务、中介机构甚至律师事务所提供的服务，等等，都应当容纳于《广告法》调整的“服务”之中，彻底解决了《广告法》执行过程中“服务”一词是仅指营利性服务，还是包含非营利性服务的争议与困惑。对于中介机构、律师事务所及其他非企业组织所提供的服务是否属于营利性服务法律界定不明确的，也可以理直气壮地纳入到《广告法》调整范围之中了。

二、广告与非广告的区分问题将变得更加尖锐。新《反法》第八条规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。/经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”在法律责任设定上也是“由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”并且进一步明确“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”虽然新《反法》对虚假宣传的罚款数额与《广告法》中对广告费用无法计算或者明显偏低时的虚假广告处罚幅度一致，显示了违法性质相似，法律责任相当的立法态度，但明确规定属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚，这就将使得广告与非广告的区分显得更加重要、更加尖锐了，认定不准，即有适法错误之虞。

三、新增互联网领域不正当竞争行为的专条规定明确了对互联网广告领域不正当竞争行为的惩戒。新《反法》规定“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定”，以立法的形式明确了新《反法》对互联网经营活动的规制，并设定了违反该条规定的法律责任，为《互联网广告管理暂行办法》第十六条界定的互联网广告领域不正当竞争行为确立了法律责任，解决了该《办法》相应不正当行为法律责任悬而不决的问题，同时还在新《反法》第十二条第二款第四项设置了“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的兜底条款规定，以适应互联网领域技术发展，新出现不正当竞争行为的规制需要，有力地促进与保障了互联网广告领域的健康发展。

四、新《反法》明确规定工商机关有权查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户，为广告执法提供了借鉴与支持。《广告法》第四十九条规定“工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（二）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；（七）法律、行政法规规定的其他职权。”这条第二项中的“有关单位”自然应当包括银行等金融机构；第四项中的 “合同、票据、账簿”不仅指涉嫌违法当事人自己保管保存的合同、票据、账簿等资料，也应当包含保管保存于银行等金融机构的合同、票据、账簿等资料；第七项的法律、行政法规规定其他职权，自然可以包含新《反法》进一步明确的银行账户查询权，因为虚假广告与虚假宣传在调查阶段常常是无法截然分清的。更由于《商业银行法》第二十九条第二款规定的是“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”第三十条规定的是“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”《商业银行法》规定的限制是对存款查询的限制，而我们在广告执法、反不正当竞争执法中常需查询的是款项往来情况，非存款情况，这个查询措施显然不在《商业银行法》限制范畴，并且《广告法》、新《反法》也都已在职权条款中作了授权。

五、为广告举报处理提供了借鉴规定。新《反法》第十六条规定“对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。/监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。”这为《广告法》第五十三条第二款“接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人”的理解执行提供的具体方案，即“对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。”　

六、明晰了《广告法》等法律设定起罚幅度过高情形的解决路径。新《反法》第二十五条重申了《行政处罚法》规定的从轻、减轻处罚及不予处罚的规定情形，显然也是回应《广告法》《食品安全法》颁布实施以来，社会各界对相关法律设定罚款起罚幅度过高的呼声，明确有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的可以从轻、减轻、不予处罚，为《广告法》《食品安全法》等起罚幅度过高的问题解套指明了方向。但对于何为“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，何为“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”情形，还需要在执法实践中继续摸索。

（温州市市场监管局  谢旭阳）