新时期社会矛盾纠纷解决机制的完善

——关于ADR的借鉴与思考

 

烟台市牟平区人民法院院长 李同民

 

 论文提要：ADR作为一种诉讼外的纠纷解决机制，以其独特作用受到了各国的普遍重视。许多国家把它作为纠纷解决的替代手段加以发展利用，并产生了较好的社会效果。作为诉讼的替代机制，ADR有许多诉讼所不具有的优势，具有自身独特的价值，在纠纷解决中可以与诉讼形成良性互补，共同构建起纠纷解决网络。我国历史上也存在着完善的诉讼外纠纷解决机制，并在历史的长河中发挥了巨大的作用，但是，现在这些诉讼外纠纷解决机制的作用并未得到充分发挥。相反，处于转型特殊时期的我国社会，各种矛盾纠纷迎来了多发期，而且各种矛盾正以案件的形式被导入诉讼，作为纠纷解决终端的诉讼，不可能消化这么多的社会矛盾，这就给诉讼带来了前所未有的压力，也对社会的和谐产生了负面影响，构建适应我国国情的纠纷解决模式已迫在眉睫。就如何构建我国纠纷解决机制、如何借鉴ADR的成功经验，已有不少学者进行了研究，提出了许多有价值的学术观点，值得我们在实践中加以借鉴。本文将通过价值分析的角度，找出ADR对我国构建纠纷解决模式所产生的借鉴，并立足我国现状，对构建适合我国国情的纠纷解决模式进行探讨，以期提供有价值的建议。全文共9500字。
    关键词：社会矛盾　纠纷解决　机制
    处于转型时期的我国社会，各种矛盾呈多发趋势，在纠纷解决机制单一的情况下，大量的社会矛盾以案件的形式被导入诉讼程序，给法院带来了前所未有的压力。弱化的纠纷解决模式不但不利于矛盾的化解，更不适应和谐社会的需要。而ADR的出现和发展运用，无疑给单一的纠纷解决模式提供了一个多元化的发展方向，这对弥补诉讼制度弊端、缓解诉讼压力、促进社会和谐有着十分积极的作用。它所带来的启示引起了笔者对我国纠纷解决模式构建的思考。
    一、国外纠纷解决的替代形式——ADR
    英文ADR(Alternative Dispute Resolution)在我国通常被译为“替代性争端(或纠纷)解决机制”，其概念来源于美国，原指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已引申为对世界各国普遍在民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。在国外，ADR的形式是多种多样的，谈判、调解、仲裁是最常用的，在此基础上又派生出许多新的方式，如早期中立评估（Early Neutral Evaluation）、微型审理（mini-trial）、约束性建议（binding advice）、最后报价仲裁（Final offer arbitration）、调解—仲裁（Med-Arb）等等。此外，根据主持纠纷解决的主体不同，启动ADR程序的条件不同，处理结果的效力不同，中立方的角色作用不同等，ADR又可以分为种种不同类型。
　　1.根据主持纠纷解决的主体或第三者，即ADR机关，可分为：　
    ①法院附设ADR（court-annexed ADR）。这是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度。其调解程序不适用民事诉讼法，一般另由特别的程序法加以规定。　
    ②国家的行政机关或类似行政机关所设或附设的纠纷解决机构，例如消费者协会、劳动仲裁机构等。
    ③作为民间团体或组织的ADR机构。其中既包括民间自发成立的纠纷解决机构，也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构。
　　④由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR机构。在性质上与民间团体或组织的ADR相近，但由于主持者的职业特点所决定，其运作方式基本上属于一种“法律”咨询性质的活动，以向当事人提供关于法律适用结果的评价性意见为特征。　
　　⑤国际组织所设的纠纷解决机构，如WTO（世界贸易组织）根据其协定附属文件《关于纠纷解决的规则和程序的协定》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes）建立了纠纷处理机关DSB（Dispute Settlement Body），WIPO（世界知识产权组织）也设立了纠纷解决机构。　
　　2.按照ADR所解决的纠纷的类型，可分为：①解决一般民事（包括经济）纠纷的ADR，如一般的民事调解或调停制度以及一般的仲裁制度等。②解决特定纠纷的ADR，如劳动纠纷、消费者纠纷、家事纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、建筑纠纷、公害环境纠纷、知识产权纠纷、国际贸易纠纷等等。
    3.根据ADR的起源和运作方式，可分为传统型ADR和现代型ADR，前者主要是以调解和仲裁为代表的从传统制度发展而来的替代性纠纷解决方式，如日本的调停和中国的民间调解；后者则是指本世纪后半期以来获得迅猛发展的、主要用于解决特定类型纠纷的、或法院新创立的纠纷解决程序，如消协的调解或仲裁，及美国的法院附设ADR等。
    二、ADR的价值定位及对我国纠纷解决模式的启示
    （一）ADR的基本价值定位
    ADR的价值定位可以从以下三个方面来分析和认识。
    1.自身价值定位。首先，ADR有诉讼程序所不具有的优势：一是灵活简便。从程序的启动、人员的参与、纠纷的解决、规则的适用等各方面看，ADR具有比诉讼程序更加灵活和简便的特点，在绝大多数的ADR中，对纠纷解决的方式、解决机关、适用的规范和程序、解决的结果等都允许当事人进行选择，在事实查明方面、运用程序方面、责任认定方面也都较诉讼程序更加具有简便性和灵活性，当事人在ADR中所受到的各种外来约束以及ADR主持人在解决纠纷中所受的各种约束都较诉讼程序要少得多，与诉讼模式相比，ADR更具灵活性。二是低耗高效。简便灵活的形式必然提高了ADR解决纠纷的效率，缩短了纠纷解决的时间，同时，由于纠纷解决时间和参与解决纠纷人员的减少，避免了ADR高额的诉讼费用支出，而且，很多ADR方式并不要求律师参加，这些都体现了ADR 低耗高效的性价比。三是以人为本。在ADR中，当事人不仅可以自选中立人、调解员或仲裁员，而且可以自己确定解决纠纷的程序，并且它是以妥协而非对抗的方式解决纠纷，这种协商性及面向将来的价值取向与诉讼程序中的对抗性与面向过去的价值取向比较起来，更有利于维护双方之间长期友好相处的人际关系，充分体现了当事人意思自治原则，符合现代自主、自律、平等协商的精神，可能得到双赢的结果。
    2.社会价值定位。ADR 的社会价值主要体现在对构建和谐社会的功能上。和谐社会不仅是一个现代的社会建设命题，更是一种现代社会的理想状态。“具体来说，社会主义和谐社会就是既要强调人与人的和谐，又要达到人与自然的和谐；既要达到内部各阶层、各利益团体之间的和谐，又要争取外部环境和世界格局的和谐发展；既要培育微观上各个社会组织中个人与群众的和谐发展，又要促进宏观上整个人类社会的和谐发展；既要经济、政治、文化和自然等各子系统内部的有序与和谐，又要形成各子系统之间的配套与和谐，使之共同发展。”我国目前正处于社会转型时期，伴随利益的调整、重分，规则的修正、重建，各种纠纷在内容、性质、形式上发生了较大的变化，纠纷成因、纠纷类型、纠纷层次呈现多元化发展趋势。在这种状态下构建和谐社会，必须要求一个多元化的矛盾解决机制的存在。因为“在每个社会中都有一些组成该社会所必要的次群体（Subgroups），如家庭、宗族、社区和政治联盟这样一些社会单元，在长期的社会生活中，每一次群体中都形成了一定的带有强制性的规范或‘类法律’，并具有自身的特点。尽管这并不是严格意义上的法律，但由于受占统治地位的法律制度的影响，它却常常模仿或分享了国家的机构形式和符号形式”。从结构理论上讲，单一容易造成失衡，多元则利于稳定。而ADR正是适应了这种社会需要，为多元化矛盾解决机制的建立提供了一个有效途径。
    3.司法价值定位。司法途径虽然被定义为纠纷解决的最终模式，是社会矛盾的最后一道防线，具有其他模式所不具备的正规性与权威性，但诉讼模式有其本身不能克服的弊端：成本过高、周期过长、过于繁琐、过于刚化等。它并非是所有纠纷的最佳解决方式。美国法社会学家布莱克认为，社会主体之间的关系距离与法的变化之间存在曲线关系，在关系亲密、持久的群体中，诉诸法律和诉讼显然是尽量被避免的，随着关系的疏远，法的作用也相应增大，这影响到纠纷解决模式，控告式法律（如诉讼）与关系距离成正比变化，而补救式法律（如和解和调处）则与关系距离成反比变化。在所有替代性纠纷解决机制逐渐弱化甚至退出历史舞台的今天，大量纠纷进入诉讼程序，不但增大了诉讼压力，引发了涉诉信访等严重社会问题，也不利于纠纷的最终解决。2003年至2007年，全国法院审理民商事案件已逾2200万件，加上刑事和行政诉讼案件等已达3180万件。同期国法院来信来访总量达到1876.4万件（人），其中来信年均79.7万件，来访年均295.5万人。而ADR可以有效分流社会矛盾，这对减少诉讼与信访压力、提高司法权威有着积极的意义。
    （二）ADR对我国纠纷解决模式的启示
    根据华生的理论，不同法律制度间的借鉴是完全可能的事情，其实在两个法律制度的社会背景、政治倾向和发展程度都极不相同的情况下，这种借鉴也是可能的。从这一角度上讲，ADR给我国纠纷解决模式所带来的启示是多方面的，也是新角度上的，应该说是新鲜和深远的。
    启示之一：需要打破单一的诉讼纠纷解决模式，摒弃单纯公正的纠纷解决理念，注重纠纷解决的长远效应，形成多元化的纠纷解决机制，保证各种社会关系的和谐共处。
替代性纠纷解决方式所持有的理念与单纯“公平”、“效率”、“正义”的诉讼理念不同，它的追求是和谐的而不是失衡的，追求的是社会以及纠纷双方多赢的效果，避免绝对“正义”对社会关系所造成的负面影响；它的形式是开放的而不是闭塞的，其中少有强制，为当事人提供了更多的选择和自由；它的内涵是融合的而不是抵触的，与诉讼相比，它更具包容性和融合性；在思想上更注重以教化而不是通过法律上的强制来解决问题；它的结构是多元的而不是单一的，它存在的意义在于多元化、多角度、多层次、多渠道地解决纠纷，成为诉讼单一模式的互补。美国法社会学家葛兰特（M .Galanter）认为，现代的ADR与传统的方法合在一起构成了美国的“解决争端过程的生态学”。正规的法庭只是人们用来追求正义的许多方法的一种。而所有其他的方法是在人们反对正规化的法律制度垄断解决争端的斗争中产生的。而代替性纠纷解决方式与法院审判的最大不同，从“生态学”角度，就在于保持“社会平衡”，即争执者的全面持久的关系。某种意义上，替代性纠纷解决方式的发展也映衬出当代社会对法治的反思和理念的变化，追求共同体内的和谐和关系的稳定、崇尚对话协商的价值已逐渐成为社会生活的主流。我国纠纷解决模式的构建，也必须秉承这一理念，在形式构建的多元化、利益追求的多赢化、关系维护的和谐化上下功夫，避免单一诉讼模式或单纯纠纷解决观念给社会关系造成伤害。[8]“一年官司十年仇”，从启示之二：需要重视成本效应在纠纷解决中的导向作用，突破机制运行成本给我们所造成的困扰，走多元、低耗、高效的纠纷解决模式构建之路。
    苏力先生认为：“由于人们为了追求交易费用的减少，往往会规避法律，而借助于一些习惯的纠纷解决方式。”因此，成本的导向作用是我们不容忽视和回避的一个问题。我国现有的诉讼收费办法是上世纪八十年代制定的，应该说诉讼费用收取的比例还是比较低的，但是，司法实践中一些潜在的成本却很高，如，当事人为纠纷解决所支出的律师费用、误工成本、人际关系破坏的成本等。另外，司法不公、效率不高、司法不廉等给社会造成的不当影响，加大了社会管理成本，这些成本合在一起分析，就可以看出诉讼成本是非常高的了。从另一方面讲，由于我国民事诉讼程序未区分判决与调解的成本差异，这就造成了诉讼调解在诉讼成本负担上无选择优势可言。而在有些国家，如英国，“法院在裁定诉讼费用时，可以考虑当事人的所有行为，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚，促使当事人采取ADR。例如，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。”还有，以往在纠纷解决中发挥着重要作用的人民调解组织，近些年来也在潜移默化中发生了变化，在部门利益的驱动下，许多基层组织在纠纷解决中表现出了功利化的倾向。这些问题的存在，都不利于我国纠纷解决模式的构建。我国目前群众的收入水平还比较低，文化、法律素质还不高，因此，我国的纠纷解决机制必须是一种低成本的模式。这就要求我们消除诉讼的潜在成本，合理区分调解与判决案件在诉讼费用承担上的不同，取消过多的围绕纠纷而产生的收费，提高纠纷解决机构的社会公益化职能。
    启示之三：需要建立良性的互动机制，跳出诉讼万能的误区，发挥社会优势，多途径分流处置社会矛盾，有效突破法律和程序在纠纷解决中的局限。
    实践中，ADR可以巧妙克服诉讼模式所无法解决的难点问题。《人民调解》1998年第5期有一个“巧断鸭案”的案例：1996年5月，郑某夫妇来到法律服务所，说他家的七只小鸭被本村徐某逮去了，而徐家不承认，说徐家也少了七只小鸭。经了解，徐家的鸭子一直圈养，不识唤，而郑家的鸭子已放养十多天了，晚上一唤，鸭子都能自己找回家。如何来处理这一纠纷？调解员熊良会同志就把鸭子放了出来，让它们自己找“家”。结果，7只小鸭在没有干扰的情况下，经过弯弯曲曲的多条路口，排队跑了一里半路后全都从郑家大门的底下钻了进去，徐家再也无话可说。此案如果通过诉讼解决，可想而知，我们的法官如何通过“谁主张，谁举证”的诉讼原则来给这个案件一个公正高效的判决？程序的机械性和局限性在此一览无遗。问题的核心在于民间的智慧和生活的经验是诉讼程序所无法全部容纳的。其次，从诉讼成本角度考虑，若本次纠纷走完全部诉讼程序，一审、二审还有执行，当事人所花费的私人成本以及国家所花费的社会成本，恐怕是七十只鸭子也换不回来吧？还如：广西贵港市港北区村民王焕珍与其前夫的儿子刘波因赡养纠纷而对簿公堂，就因为一个月几十块钱的赡养费，官司打了三年还没有结束，从一审、二审到抗诉再到再审、申诉——这起因普通的民事纠纷引起的“小官司”，动用了从基层法院、检察院到自治区高级法院、检察院等司法资源。法国哲学家包尔生指出，在某些不那么重要的权利问题上，“为权利而斗争并没有像它应做到的那样带来和平，而是带来了最剧烈最恶意的冲突”，从而可能进一步导致对权利的更严重的侵害。因此，我国必须建立诉讼与其他纠纷解决模式的良性互动及分流机制，有效发挥其他社会力量优势，科学分流社会矛盾，避免因纠纷盲目进入诉讼程序而因法律和程序局限产生问题。
    三、我国的纠纷解决模式及构建设想
    (一)国内情况的历史沿革
    我国历史上始终存在着与正式的国家诉讼制度并行不悖、相辅相成的非正式的民间调解及其他纠纷解决机制。古代就有官府调解和民间调解，而民间调解又有乡保、族长、亲友、乡邻、缙绅调解等。在革命时期有“马锡五审判方式”，西方人称之为“东方经验”。我国现有的调解形式中，主要有：人民调解、其他社会团体组织的调解和行政调解等。社会团体组织的调解，如用人单位的劳动争议调解委员会对劳动争议的调解，消费者保护协会对消费者争议的调解等。行政调解是行政机关在行使职权时附带的解决纠纷，如公安机关的治安调解，土地管理部门的土地权属争议调解等。一般说来，这类调解并非仲裁或者诉讼的前置程序，纠纷主体可以不经调解而直接申请仲裁或者直接提起诉讼，调解不成的或者当事人对调解协议反悔的可以申请仲裁或者提起诉讼；并且，调解者（即便是行政机关）均以中立第三者身份解决纠纷，无权使用任何强制性手段。
    目前，仲裁也是我国纠纷解决机制之一。根据我国《仲裁法》的规定，仲裁必须以当事人之间在仲裁之前（含纠纷发生前和纠纷发生之后，接受其他机关处理前）达成的仲裁协议为前提。但也有特定情形下的法定仲裁或强制性仲裁，如劳动仲裁等。在这些纠纷中，仲裁成为了诉讼的先置程序。
    （二）我国传统纠纷解决模式的价值取向
    我国传统纠纷解决模式的理论基础是儒家的“和为贵”的无讼思想。按照儒家学说：解决民事争议的理想方式应为一种非诉讼的礼法教化和劝导，通过宗族中品质高尚、深孚众望的长辈的礼法教化，使得争议的双方在互让互谅的基础上解决纠纷。因此，“中国人具有不把争议的标的孤立起来看而将对立的双方——有时进而涉及到周围的人们——的社会关系加以全面和总体考察的倾向；而且中国人还喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来”。宋朝名宦胡颖在一篇判决中教诲到：“词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，率徒奔走，犴狱拘囚。与宗族诉，则伤宗族之恩；与乡党诉，则伤乡党之谊。幸而获胜，所损已多，不幸而输，虽悔何及。故必须果抱冤抑，或贫而为富所兼，或弱而为强所害，或愚而为智所取，横逆之来，逼人已甚，不容不鸣其不平，如此而后与之讼，则曲不在我矣。”
    受儒家思想的影响，我国公民对道德的理解远远高于对法治的理解，因此，我国传统纠纷解决机制的价值取向是以道德的判断标准为其价值标准，为了道德要求，纠纷双方可以放弃法治的要求和自身利益，这也正是我国传统纠纷解决模式成功的关键。
    （三）关于我国纠纷解决模式构建的思考
    如何借鉴利用ADR机制，构建适应我们国情的纠纷解决模式，是我们需要认真考虑的一个问题。许多学者认为，借鉴和利用ADR，我们可以从以下几个方面入手：一是构建中国特色的调解制度，包括：1.借鉴国外法院附设ADR制度，建立一套以法院为主持机构、与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度，设立特别的纠纷调解程序，重新构建法院调解制度；2.复兴“人民调解”制度；3.培养新型民间调解机构，如消协、个协等。二是强化仲裁在民事纠纷解决机构中的作用。三是完善行政机关在民事纠纷解决中的地位和作用等。
笔者认为，在构建纠纷解决机制上，我们有着悠久的历史传统，有着丰富的实践经验，有着丰厚的文化基础，而且，现在我国的人民调解网络已经建立，消协、个协等民间调解机构也发挥出越来越重要的作用，各种仲裁组织也得到了不断加强，可以说，我国纠纷解决模式的框架已有了雏形。但是，这并没有产生我们所预想的功效，其中原因有二：一是我国模式虽有其形而并无其实，解决了形式的问题，却没有很好地解决内容问题，缺乏有效的运行机制，不具适应性；二是在我国的模式中，诉讼与其他纠纷解决机制缺乏科学的衔接，没有形成良性互动，使纠纷得不到有效分流。
    所以，就我国目前现状而言，纠纷解决模式的构建，不但要有一定的外在的形式，更重要的是创建有效的运行机制，使这一模式得以有效运转。解决这一问题的途径有二：
一是社会途径，即从诉讼以外的其他替代性纠纷解决机制入手来加以解决。这其中需要解决的问题有三：1.纠纷解决机构的社会职能定位必须是公益性的，绝对不能是营利性的，要避免因追求部门利益而对纠纷解决带来负面影响；2.通过这些机制解决纠纷的成本要控制在最低水平，进一步减少因收费、人为成本给当事人增加的负担；3.要赋予这些机制以相应的权威，即维护其纠纷解决结果的稳定性，非因特殊原因，法院原则上不得予以变更。
    二是司法途径，即从诉讼本身入手来加以解决。王亚新认为：“司法在政治及社会体系中占有的是一种可称为‘平衡器’的特殊位置。”“这一功能集中表现于作为司法系统中心的裁判所及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾······最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’”。这表明了诉讼的纠纷解决终极性。但我国的情况并非如此，纠纷一旦产生，便大量首选进入诉讼程序，经过法院裁决，仍会有许多纠纷得不到有效解决，继续寻求其他途径。科赛尔认为，“法院的不可接近性，即拖延、拥挤、昂贵，不一定要求改革司法制度，相反，它有某种积极的意义”。所以，我们在纠纷解决模式的构建中，应划清诉讼与其他纠纷解决机制的界限，并以此将纠纷进行分流，避免纠纷直接进入诉讼渠道。对此，理查德·莱姆佩特为我们提出了七种方式：1.明确规定影响或控制个人协商解决诉讼的规范；2.认可个人协商解决诉讼的法律效力，为协议的履行提供法律保障；3.适当地提高诉讼费用，以增加个人协商解决的可能性；4.为诉讼双方熟悉对方的案件提供便利，尽量减少相互猜疑的因素，增加个人协商解决的可能性；5.允许法院工作人员为调解人的身份活动，促使双方自愿地解决纠纷；6.法院先行解决案件中某一引起争议的问题，让当事人双方在其他问题上达成协议；7.当诉讼双方无法协商解决时，法院强制解决争讼。在美国有些州，“设立了‘法院强制调解’制度的法院，法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端，若调解不成，再行起诉。”这就是说，在纠纷解决模式的构建中，诉讼模式一定不要冲到第一线，而要站到最后位置，纠纷产生后，首先要通过畅通的渠道将纠纷疏导到其他纠纷解决机制中，诉讼只是最终的选择。
    另外，我国有许多优势资源也有待于我们在构建纠纷解决模式中加以利用：一是我们的基层法庭；二是有些法院设立的各种形式的案件速裁法庭(也有的称为小额债务法庭)；三是各种巡回法庭和便民法庭；四是将审判与调解权限划清界限的审判长选任与法官助理制度；五是人民调解组织；六是广大的离退休人员、社区工作人员、农村村民自治组织、各种社会自发组织等。尽管到目前为止，传统民间社会形式如家庭、宗教和同业公会组织既未得到法律承认，其本身发展也远不能令人满意，但它们确已显示出不同寻常的适应力和影响力，并已引起人们的注意。如果我们将这些资源划归替代性纠纷解决体系加以有效利用，不但可以充分利用现有资源，降低纠纷解决成本，也有助于理顺我国纠纷解决模式的结构和运行机制，利于多渠道、多途径地化解社会矛盾，减少诉讼压力，促进社会和谐。