本期居住权专题目录
1、焦富民：我国《民法典》居住权设立规则的解释与适用 | 前沿｜中国民商法律网微信公众号 | 2023年01月30日
2、 申卫星：《民法典》居住权制度的体系展开 | 前沿 | 中国民商法律网微信公众号 | 2021年07月17日
3、“居住权”七则典型案例汇编 | 最高人民法院司法案例研究院微信公众号 | 2022年12月22日
4、 遗嘱设立居住权的司法适用 | 北京审判微信公众号 | 2022年10月01日
5、 居住权合同纠纷裁判规则探析——以居住权合同的自由与边界为分析视角 | 北京审判微信公众号 | 2022年02月24日
6、 母亲诉儿子，索要居住权 | 南京市中级人民法院微信公众号 | 2023年02月12日
原文标题：【民法典专题】遗嘱设立居住权的司法适用
作者：葛媛媛，北京市第一中级人民法院
来源：北京审判微信公众号 ，2022年10月01日
https://mp.weixin.qq.com/s/HsVyXd7CHIjR7Zkz1znv8w
遗嘱设立居住权的司法适用
编者按：遗嘱是居住权设立的重要方式，但民法典居住权章主要规定了合同设立居住权，对于遗嘱设立只有一条“参照适用”的引致性条款。本文提出遗嘱设立居住权应“概括参照适用”而非“直接适用”或“具体参照适用”，应考量立法者的规范意旨和立法目的，对遗嘱设立居住权的具体规则予以分析研究，以更好解决实践中的纠纷。现予以刊登，供研究交流。
一、如何理解遗嘱设立居住权的“参照适用”
民法典第371条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。“参照适用”规范的配置将民法典物权编居住权章关于合同设立居住权的有关规定准用于遗嘱设立居住权，在使得立法简约高效的同时也实现了财产处分方式的多样化。然而，民法典虽然通过该条引致规范为遗嘱设立居住权提供了适用规则的指引，但实践中究竟应当如何参照适用，还需要进一步分析。
（一）遗嘱设立居住权系“参照适用”而非“直接适用”
民法典在不同的条文中，存在“参照适用”和“适用”两种表述。[1]两者虽均系简化条文的立法技术，但仍存在本质区别。在直接适用的情况下，立法者已经将需要适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系进行了同一化的法律评价，故“凡是规定直接适用某个条款时，该条款已经成为了大前提”。而在参照适用的情况下，立法者并未对适用对象和被适用对象的关系作同一化处理，裁判者还需要对构成要件相似性进行判断。因参照适用在性质上系法律规则的“准用”，因此，相似性的判断便成为参照适用的重要环节。对于民法典的参照适用条款，立法只是明确了参照适用的方向，具体适用时仍需要在一定范围内进行规范选择和价值判断，而并非将已有的具体规范直接适用于待决案件中。
（二）遗嘱设立居住权系“概括参照适用”而非“具体参照适用”
根据参照范围、领域、对象的不同，民法典的参照适用条款可作以下分类：
一是限定参照和概括参照。前者系对参照的范围作出了明确限定，后者系对参照范围作出了概括指引，并没有明确指出可以直接参照的规范对象。也有学者按照被参照适用的规范是单个规范还是规范群，区分为概括式参照适用（参照节、章乃至一个法律文本）和具体参照适用（参照条、款、项）。
二是域内参照和跨域参照。前者系参照适用规范指向该规范本身所属领域，如“参照本编、本章的有关规定”；后者系参照适用规范指向本属领域以外的领域甚至超乎民法典涵盖范围，如民法典第71条“参照适用公司法的有关规定”。王利明教授则区分为民法典各编之间的参照适用、各编内部规则的参照适用和民法典与单行法之间的参照适用。
三是规范参照和标准参照。前者指参照对象是法律规范，如参照“有关规定”“前款规定”等；后者指参照对象为某些标准，如民法典第410条第三款“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。本文认为，标准参照并非严格意义上的对规范予以“参照适用”的情形，但该问题与本文无涉，在此不多赘述。
就遗嘱设立居住权而言，尤其应予注意的是其为概括参照而非具体参照。这一区分的意义在于，
其一，遗嘱设立居住权虽必须“参照适用”民法典居住权章规范，但仍需依据具体案件具体情形来确定参照适用的条款；且民法典第371条并非完全法条，不具备完整的构成要件和法律效果，故需要继续找法，以作为司法三段论的大前提。
其二，“对于概括式的参照适用而言，被参照适用并非具体规范，而是一个规范群。裁判者必须进行审查，以确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不可以参照适用，并非使该规范群中所有规范都被参照适用。”[2]也即对于遗嘱设立居住权，并非民法典物权编居住权一章的所有规则均须不加辨别地予以适用，还应进行适用规范的选择和排除。
（三）遗嘱设立居住权“参照适用”的考量因素
如前所述，参照适用系以立法的形式直接规定了具有相似性的法律关系可以适用同样的规则，故裁判者需要对特定法律关系与被参照适用的规范是否具有相似性进行考量和论证。相似性判定一般采“构成要件类似说”，即在主体、行为、情境条件和法律事实等方面，存在形式上的相似。因此，在具体适用条款时，裁判者不仅要比较形式上是否具有类似性，还要考量立法者的规范意旨和立法目的，决定将特定法条参照适用是否与其立法目的相吻合。同时，还要进行体系上的检验，确保参照适用的价值判断结论不能与其他规定相冲突，不能与基本价值目标相背离，不能违反更高层级的规范。
具体到遗嘱设立居住权问题，民法典将合同作为设立居住权的一般方式，遗嘱设立居住权除设立原因不同之外，在物权属性、权利内容、权利限制、权利消灭原因等方面均与合同设立居住权基本相同。因此，民法典居住权章中关于居住权人有权占有使用以满足生活居住需要，应明确当事人姓名、住宅位置及居住权期限等内容，居住权无偿设立、不得转让继承等条件，以及居住权消灭等规定，可以直接适用于遗嘱设立居住权情形。但关于居住权登记等物权变动规则，以及遗赠设立居住权问题，则涉及制度目的之实现、多元价值之权衡，以及民法典总则编、物权编、继承编等分编规则的体系衔接，故不当然直接适用居住权章的规范，具体将在下文详述。
二、新旧法衔接适用：民法典施行前所立遗嘱中的“居住利益”是否等同于居住权
司法实践中，法院生效判决对民法典实施前所立遗嘱中的“居住利益”确认或赋予了“居住权”的法律效果，在既可让财产走向符合被继承人的意志，又保障了遗属的居住需求。对于民法典能否当然溯及适用，这一新旧法衔接适用的问题仍须通过解释加以论证。
（一）民法典遗嘱设立居住权规定可以溯及适用
最高院时间效力规定第一条第二款规定了法不溯及既往原则，第三条规定了法不溯及既往原则的例外情形之一，也即空白溯及规则。立遗嘱人在民法典实施前在遗嘱中对房屋“居住利益”进行处分，且继承事实发生在民法典施行前，如依据上述规定第一条第二款，则适用当时的法律、司法解释。由此，根据相关法律规定，物权的种类和内容，由法律规定。居住权属于用益物权，根据上述物权法定原则，当事人彼时不能通过遗嘱设立物权意义上的居住权。但如依据时间效力规定第三条，因民法典施行前法律对居住权没有相关规定，则可以在符合条件的情况下溯及适用民法典的规定。虽然时间效力规定中明文列举的空白溯及情形中不包括居住权，但其也并未排除居住权的溯及适用。有论者亦指出，时间效力规定明文列举的空白追溯情形，其法律效果是“应当适用”民法典相关规则，而未明文列举但仍属于空白追溯的情形，其法律效果是“可以适用”民法典规定，这属于法官自由裁量的范围，根据案件情况来判断是否赋予民法典相关规则的溯及力。[3]
裁量是否可以溯及适用的重要标准，根据时间效力规定，则系是否“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”。具体到居住权的问题上，虽然有学者认为，民法典施行前当事人之间的居住权约定无物权效力，如果“针对平等民事主体之间的利益冲突，赋予居住权制度溯及力会出现厚此薄彼的效果，此时更好地保护一方意味着更多损害另一方，似乎也超出当事人作居住权约定时的合理期待。”[4]但上述观点仅针对居住权约定而言。在民法典实施前双方经由合同对居住利益进行约定的情况下，因当事人之间已就权利义务达成了平衡配置，此时如溯及适用民法典居住权的规定，赋予物权效力，显然会超出当事人订约时的合理预期，强行增加了一方的义务。实践中，部分法院对于民法典实施前订立合同中约定的居住权以物权法定原则为由判定当事人无从设立物权意义上的居住权。
然而，在遗嘱设立居住利益的场合，其一，因遗嘱系单方法律行为，无需经过双方磋商妥协，且对于房屋所有权的继承人而言，可以认为其系纯获利益的一方。此时，即便将对针对他人另设的居住权利赋予物权效果，也不会构成对所有权继承人权利的减损、义务的增加和预期的背离。其二，从居住权制度历史演进看，居住权起源于被继承人为解决没有继承权的家庭成员的居住生活问题设定的对遗产的人役权；从实践发展看，通过遗嘱对遗产的居住利益进行处分以保障特定家庭成员的生活所需，在我国社会长期存在，故民法典关于遗嘱设立居住权的相关规定某种程度上是“对过去合理经验做法的立法确认”，[5]居住权新规则与以往的经验做法是承继和契合的，不会违反当事人合理预期。因此，民法典遗嘱设立居住权的相关规定可以溯及适用。
（二）溯及适用的考量因素
民法典居住权规定可以溯及适用，并不意味着民法典实施前所立遗嘱中的居住权益应一概赋予物权效果。空白溯及作为法不溯及既往原则的有限例外，在遗嘱设立居住权的溯及适用中仍应格外关注以下两点：
1.遗嘱解释应尊重立遗嘱人真实意愿。遗嘱作为最典型的单方法律行为，尊重立遗嘱人按照自己的意愿处置财产，是私法自治原则在继承领域的贯彻。司法实践中，保障遗嘱自由最为核心的便是确保遗嘱是立遗嘱人的真实意思。一方面，因遗嘱形式是立遗嘱人意愿的外部载体，立法上固定了遗嘱的法定类型及其要件，故在对涉居住利益的遗嘱予以审查时，应从形式符合方面确保遗嘱真实有效。另一方面，应尊重立遗嘱人对居住利益的具体处分方式，如其在居住期限等方面有所限制或附有条件，则应保障其意愿实现。此外，在形式略有瑕疵或遗嘱表意不明时，需要通过适当的遗嘱解释方法探求其内心真意，如无法得出设立居住权的解释结论，则不应溯及适用相关规定。
2.符合保障特定群体住房需求的制度目的。从民法典物权编对居住权的无偿性、禁止转让与继承等规定来看，居住权的基本功能和立法目的是强化社会弱势者的生存保障。遗嘱继承关涉的婚姻家庭领域是居住权适用的典型领域，突出对婚姻家庭关系内的具有特定身份关系人的居住利益的保护。在这一立法目的统摄下，对于民法典实施前订立遗嘱中对于居住利益的处分，应当充分顾及居住利益指定者的实际情况。如果立遗嘱人将居住利益安排给家庭成员或亲友（如再婚配偶、生前照顾自己的保姆等）以保障其基本生存条件，而该指定者也确有居住在此的现实需求，则可以溯及适用民法典，通过物权效果强化生存保障。但如该居住利益指定者并无必须居住在该房屋的实际需要，比如另有他处住房或长期不在该地生活等，则除非所有权人不持异议，否则可以不溯及适用民法典，以免对财产的交易流转造成阻碍。
三、分编之间衔接适用：遗嘱设立居住权在民法典体系中的规范选择
民法典的体系效应在法典内部分编之间法律适用衔接问题上充分展现。在遗嘱设立居住权领域，体现为民法典物权编和继承编在一般规定和特别规定方面的衔接适用，集中在遗嘱设立居住权的物权取得规则问题，及其与遗嘱继承规则在遗嘱形式上的衔接问题。
（一）遗嘱设立居住权的物权取得规则
相对于合同设立居住权需登记方可取得物权，遗嘱设立居住权是否应参照适用，如何与因继承取得物权的物权变动特殊规则相协调，目前仍有分歧。
1.观点综述。
（1）观点一：登记生效主义。有论者认为，遗嘱取得居住权，“在遗嘱生效后，还须进行居住权登记，否则不能取得居住权。”[6]由于以遗嘱方式设立居住权时，只有遗嘱人死亡的，该遗嘱才生效。故此，在遗嘱人死亡后，因遗嘱而将要取得居住权的自然人，应当持遗嘱单方向不动产登记机构申请居住权登记，居住权也是自登记时设立。这一观点的理由在于：其一，参照适用合同设立居住权“自登记时设立”的物权变动规则；其二，认为因遗嘱取得居住权并非因继承（死亡这一事实行为）而取得物权，而系基于遗嘱人的意志创设，系基于遗嘱这一单方法律行为而产生的物权变动，故不适用民法典230条。
（2）观点二：登记对抗主义。该观点认为，通过遗嘱方式设立居住权无须登记，居住权自被继承人死亡时设立，但为保护善意第三人的利益，未经登记不得对抗善意第三人。[7]有学者进一步指出，根据物权法理论，非法律行为引起的物权变动，登记是取得物权的人再次处分物权的要件。通过遗嘱继承方式设立的居住权自继承开始时生效，无需办理居住权登记，则居住权登记事实上不能发挥登记处分的登记效力。未经登记的居住权不具公示效力和公信效力，无法对抗善意第三人，所以采用登记对抗更具合理性。
（3）观点三：继承发生时生效。该观点认为，因遗嘱人死亡的事实是导致物权变动的原因，故根据民法典第230条关于“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”的相关规定，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。此时登记并非居住权的设立要件。因此，遗嘱设立居住权不适用“居住权自登记时设立”的规定。但仍要求继承人及时办理登记，以强化物权公示效力的功能。这一观点的理由在于，“遗嘱继承设立居住权的实质是非因法律行为而引起的物权变动效果，从物权理论上来看，不适用登记对抗主义或登记生效主义。因此，以遗嘱继承方式设立居住权的，继承发生时生效。”[8]“如果坚持遗嘱型居住权也自登记时设立，实践中将会发生在被继承人死亡后，居住权登记办理前，居住权处于权利真空状态，一旦其他继承人处分了该房屋，居住权人将无法取得居住权，那么遗嘱设立居住权的目的就会落空”，[9]不符合遗嘱人通过立遗嘱设立居住权来保障特定主体在立遗嘱人去世后的生活居住问题的本意。
（4）观点四：区分两个阶段的物权变动。该观点认为“第一阶段因遗嘱人死亡引发，属于非基于法律行为的物权变动，居住权作为房屋上的负担，影响遗产范围内房屋的市场价值，由此涉及遗产债务清偿中的拍卖变卖顺序和实现方式，因此居住权自遗嘱人死亡时设立，由遗产继受人共同体共有。遗产清算完毕后，若房屋作为继承标的仍然存在，则在第二阶段共有财产分割时，由遗嘱指定的权利人获得单独的居住权。这一阶段若采裁判分割方式，属于法律文书导致的物权变动，无需登记；若采协议或遗嘱指定分割方式，属于法律行为导致的物权变动，自登记时生效。”[10]
2.处理规则。
（1）遗嘱设立居住权不宜采登记生效主义。本文认为，遗嘱设立居住权不应直接参照民法典第368条关于“居住权自登记时设立”。一方面，继承系法律事实中的“事件”，与合同这一法律事实中的“行为”存在本质区别，前者系属非因法律行为产生的物权变动，无需进行登记或交付即可发生物权变动的效果。根据民法典第230条之规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生物权变动效力。故从民法典确立的物权变动模式体系下，遗嘱设立居住权在物权取得规则上不应参照合同设立居住权。另一方面，从遗嘱设立居住权的制度目的出发，若采用登记生效主义，则居住权利人在被继承人死亡后、办理居住权登记前，其仅具有债权性质的权利。此时，若继承了房屋所有权的继承人将房屋出卖，则居住权人这一债权性权利无法对抗所有权这一绝对权，其居住利益将无法保障。这样的局面显然与遗嘱设立居住权的规范意旨相悖。此外，登记生效主义存在若继承人拒绝办理登记，则遗嘱设立的居住权将落空的风险。综合上述，遗嘱设立居住权不能直接参照适用合同设立居住权的生效要件。
（2）“登记对抗主义”与“继承发生时生效”之异同。仔细辨别前述“登记对抗主义”与“继承发生时生效”会发现，两者存在模糊之处。其共同点在于，都认可通过遗嘱设立的居住权的物权取得时间应适用民法典第230条而非适用民法典368条，即继承开始时（立遗嘱人死亡时），居住权人即取得居住权，即便没有登记，居住权人也是真正的物权权利人。这一构造较之登记生效主义显然大大提升了对居住权人的保护，比如，在继承了房屋所有权的继承人在被继承人死亡后、居住权登记前将房屋处分，则居住权人可基于物权保护请求权，要求返还原物、损害赔偿、排除妨害等救济。但“登记对抗主义”与“继承发生时生效”也存在区别。登记对抗主义明确认为，未经登记的居住权不具有公示效力和公信效力，无法对抗善意第三人；而“继承发生时生效”则对此未予明确，但部分持此观点的论者认为，为实现遗嘱设立居住权的目的，未经登记也有对抗第三人的效力。
（3）价值权衡下的“登记对抗主义”选择。本文认为，从规范层面而言，根据民法典第229条至第231条规定，对于非基于法律行为（包括生效文书、征收决定、继承、事实行为等情形）引起的物权变动，不以公示为生效要件，成为物权公示原则的例外。遗嘱设立居住权即属于此类情况，居住权人自立遗嘱人死亡时即取得居住权，登记在此时没有创设物权的效力。随之而来的问题是，未经登记的居住权是否具有对抗善意第三人的效力？此时则涉及两种权利的平衡问题，即居住权人权利和善意第三人权利；更进一步，实则为两种价值的权衡问题，即遗嘱设立居住权的扶困济弱、保障生存需求之价值，与保护交易安全、降低交易成本之价值的选择。
具言之，在肯认遗嘱设立居住权自继承开始时取得物权的情况下，在继承开始后、居住权登记前，房屋则呈现出权利外观与实际情况不一致的局面，房屋买受人无法通过公示信息得知该房屋在所有权之外另行存在居住权。房屋买受人预期交易的是一个没有“瑕疵”和“负担”，具备占有、使用、收益、处分等全部所有权权能的房屋所有权，此时，如果其为此支付了与之相应的对价并办理了变更登记，此种情况下，如侧重保护居住权人利益，则采取不登记也有对抗效力的做法，善意房屋买受人只能承担附加了居住权的房屋，但可向出卖人主张解除合同或违约责任。如侧重保护善意第三人的利益，则采登记对抗主义，居住权人不能向善意第三人主张居住权，该善意第三人获得的是没有负担的完全的所有权。
诚然，两种做法各有优劣，本文倾向于认为采登记对抗主义更为合理。首先，善意第三人对不动产登记的信赖应予保护，否则将至房屋交易市场于极大不确定风险之中，买受人不得不投入更多精力用于探知房屋是否存在居住权，为其课以沉重的注意义务，不利于财产流转、鼓励交易。故采登记对抗主义有利于降低交易成本。虽然不论登记要件主义还是登记对抗主义，登记对于物权变动的影响都限于依据法律行为发生物权变动的领域，在非依据法律行为的领域一般适用原始取得规则，但也存在例外。根据民法典第232条规定，对于非基于法律行为产生的物权变动，如未经登记，则处分行为不生效力。这一规定的目的便是保护交易安全。但在居住权领域，因法律明确规定居住权不得转让，故不存在居住权利人进一步处分该物权的情形。但居住权未登记确实存在增加交易成本的隐患，故亦应设置相应的规则，通过不登记不能对抗第三人，督促居住权人积极登记，以降低交易成本、维护交易安全。第二，对于居住权人而言，因其继承开始时已然取得物权，其亦有相应的救济渠道，可向出卖人主张物权保护请求权或主张侵权责任。第三，因目前实践中不动产登记机关对于居住权登记的相关制度流程尚不健全，遗嘱居住权人从申请登记到登记完成往往需要一定的时间，为防止这一期间内房屋所有权人转让房屋而居住权人不能对抗出卖人以致权利受侵害，可以探索建立居住权的“预告登记”规则，居住权人在向登记机构申请居住权预告登记后，房屋买受人不得以“善意”为由排除房屋之上的居住权。
（二）“非书面遗嘱”设立居住权的规则衔接
但也有论者认为，以遗嘱方式设立的居住权可以参照适用基于合同设立的居住权, 自然也可以有基于遗嘱本身性质不参照适用的地方。如在形式要件上, 遗嘱可以书面, 也可以口头, 只要有两个以上无利害关系人的见证,口头遗嘱设立的居住权也是有效的。
2.“非书面遗嘱”可以设立居住权。讨论录音录像、口头遗嘱等“非书面遗嘱”是否可以设立居住权，可以先从合同设立居住权的一般情况谈起。民法典第367条规定，设立居住权应当采用书面形式。这进一步带来两个问题：其一，书面形式应如何理解，其二，未采用书面形式是否影响居住权合同的效力。
对于“书面形式”的理解，民法典合同编第469条规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。即书面形式的核心在于“能够有形地表现所载内容并可以随时调取查用”。本文认为，“有形”应理解为存在实在的外部载体，而不应狭隘地局限于可以“眼见”内容的传统书面形式，故“书面”可以扩张至录音录像，以更好地跟进科技发展和社会需要。对于未采用书面形式（如口头）是否影响居住权合同的效力问题，多数学者认为，从尊重当事人意思自治和合同自由的角度出发，如果当事人自认，或者通过履行治愈，则口头形式不影响居住权合同关系的成立和合同效力。
在遗嘱设立居住权的情况下，一方面，尊重遗嘱自由是最为清晰的对意思自治的制度表达，把个人处分财产的自由一直延伸到死亡之后，是对私权和人性最大的尊重。因此，既然继承规则通过确立多种遗嘱法定形式的制度安排，为尊重保护被继承人处置遗产的自由意志提供了立法保障，那么在立遗嘱人就可以充分运用上述法定形式来设立居住权，以特别法优于一般法的规则，不参照适用民法典第367条。另一方面，即便参照适用民法典第367条规定，实践中亦应对“书面”进行包容性的理解，将录音录像遗嘱包括在内。同时，在特定情况下，口头遗嘱亦可作为设立居住权的形式。
3.口头遗嘱设立居住权应坚持严格审查标准。口头遗嘱设立居住权应首先审查口头遗嘱的效力，而口头遗嘱应坚持从严审查标准。虽然口头遗嘱形式的法定化是充分保障遗嘱自由的立法体现，具有简单便捷、适用广泛的特点，满足了立遗嘱人面临危急情况时能够通过立遗嘱对自身财产予以安排的愿望，保障、尊重人们对财产的处分自由，以免危急情况下不及时设立遗嘱导致处分身后财产的意思落空；但因其表现形式是口头的，并不记载于任何载体上，相较于其他形式的遗嘱，口头遗嘱的适用有着更为严格的条件。
（1）口头遗嘱应从严审查，达到“排除合理怀疑”的证明标准以确保真实意思。实践中，提出被继承人立有口头遗嘱的当事人很多，但被法院确认有效的很少。不同于自书、代书、打印等其他遗嘱形式可以留有文字、纸面或录音录像等载体固定内容并予以直观呈现，口头遗嘱仅有口授，纠纷产生时亦仅有见证人的记忆作为还原遗嘱内容的途径，故口头遗嘱内容不易固定，容易被人伪造、篡改或遗忘、误解，且见证人的记忆也会随着时间的推移而变得模糊或不准确，真伪难辨。而遗嘱不仅是被继承人生前意愿的表达，更关涉重大的财产利益，故应从严审查，以确保其内容系被继承人真实意思。民事证据一般原则上，对待证事实存在的认定以达到“高度可能性”为证明标准，而对于口头遗嘱，根据民诉法解释第109条之规定，应达到“排除合理怀疑”的程度，方可认定口头遗嘱的存在。这一标准达到了刑事案件对于证据的审核标准，可见对口头遗嘱，立法和司法均采取了严格的审慎态度。
（2）对“危急情况”的理解。适用口头遗嘱的前提是立遗嘱人必须存在危急情况。一般意义上，危急情况是指“导致立遗嘱人无法以自书、代书、打印、录音录像、公证等其他形式订立遗嘱的情况”，如发生突然的自然灾害、突发意外事故、爆发战争、突患危及生命的疾病等导致立遗嘱人客观上无法或没有能力以其他方式订立遗嘱的情况。亦有学者以列举的方式对“危急情况”的概念加以明晰，如 因疾病或受伤等其他原因导致生命垂危的；因传染病等非常情况被隔离治疗的；因交通障碍、执行特殊任务或战争等军事行动而处于紧急状态的；因船舶遇难、飞机失事、机动车碰撞等意外事件原因濒临死亡或与外界联络隔绝的；因遇到台风、地震、洪水泛滥等自然灾害原因不能采用其他普通形式立遗嘱的；因其他原因导致不能采用普通方式立遗嘱的情形。从域外法角度，《德国民法典》规定，由于特殊情况与外界隔离以致在公证人前为遗嘱成为不可能或有重大困难者，处于紧迫的死亡危险中的人，在远洋航行期间处于国内港口以外的德国船舶上的人，可以立口头遗嘱。瑞士继承法规定，被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等特殊原因，不能采用其他方式订立遗嘱时，得口授遗嘱。我国台湾地区“民法典”第1195条中规定，遗嘱人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式为遗嘱者，得为口授遗嘱。因此，司法实践中，对于危急情况的理解，应该在两个层面考虑，一是立遗嘱人情况危急，不及时设立遗嘱将会导致其处分身后财产的意思落空；二是立遗嘱人无法通过其他手段订立遗嘱，仅能采取口头订立的方式。
结 语
居住权自产生起就是一种保障性权利，遗嘱设立居住权更是如此，以实现对丧偶、年老等原因出现的社会弱势群体居住需求的直接保障功能，而其物权属性则保证了权利的稳定性。遗嘱设立居住权的司法适用需要在民法典内部规则中实现融贯与协调，充分尊重当事人的意思自治，保障弱势群体居住利益，同时亦应兼顾经济促进、实现物尽其用的价值目标。
[1]“适用”规范如民法典第21条：不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。
[2]王利明：《民法典中参照适用条款的适用》，载《政法论坛》2022年第1期。
[3]参见杨立新、李怡雯：《从原则到例外：<民法典>时间效力规则的体系化展开》，载《法学杂志》2022年第1期。
[4]王雷：《民法典适用衔接问题研究——动态法源观的提出》，载《中外法学》2021年第1期。
[5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室：《<关于适用民法典时间效力的若干规定>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2021年第10期。
[6]杨立新、李怡雯：《民法典物权编对物权规则的修改与具体适用》，载《法律适用》2020年第11期。持相同观点的还有：席志国：《居住权的法教义学分析》，载《南京社会科学》2020年第9期；中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第386页。
[7]参见吕翾、王权典：《<民法典>居住权登记的体系解释与制度衔接》，载《法治论坛》第63辑；田韶华、史艳春：《<民法典>居住权制度探微》，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2021年第1期。
[8]林洋、唐万钰：《我国居住权制度的解构模式及其规则重释》，载《学术探索》2021年第7期。
[9]马强：《民法典居住权规定所涉实务问题之研究》，载《法律适用》2022年第5期。
[10]汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，载《比较法研究》2020年第6期。持此观点的还有：申卫星、冉超、李惠：《居住权制度立法供给与司法需求的完美对接——“邱某与董某某居住权执行案”评释》，载《荆楚法学》2022年第3期。
[11]赵盈泽：《民法典居住权适用问题辨析——基于法解释学的视角》，载《上海法学研究》2021年第11期。
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http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html。
2）专题资料：家事诉讼程序立法及完善相关资料、继承法修改专家建议稿及争鸣专题资料、婚姻法司法解释三实施一周年专题资料、2008全年合集精编版、2009年全年合集、2011年全年合集、《婚姻法》司法解释（三）第7条的理解与适用争议专题、全国首例冷冻胚胎权属案专题特别版、夫妻婚内确认财产所有权诉讼问题之探讨资料专题、家事法实务沙龙夫妻财产约定、赠与辨析专辑等，下载网址：
http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_60.htm。
3）《“家事法苑”未成年人保护专题法律资讯简报》，于2018年7月创办，电子双月刊，下载网址：
http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_59.html。
法律人电影.音乐休闲主题微信群
群内每天不定时分享电影及音乐最新资讯，群友围绕电影和音乐主题交流互动，丰富法律人的业余生活；
不定期组织群友线下集体观影、电影资料分享、电影原声音乐视听鉴赏沙龙。
有意愿加入者应以“城市+单位简称+真实姓名，加电影音乐群“，申请添加以下任一管理员：
“家事法苑”家事法实务交流系列微信群群规则
（2019年2月修订版）
“家事法苑”家事法实务交流系列微信群由“家事法苑”律师团队创建，目前包括以下21个群：家事法苑实务交流微信群（A-K群）、继承法苑实务交流群（A-D群）、涉外家事法苑实务交流群（1-2群）；此外，还有法律人电影.音乐休闲主题微信群（1-4群）。
总群主：杨晓林
其中，涉外家事法苑实务交流群分群主：赵宁宁；副群主：李丹、陆珊菁、冉维佳
各群管理员：杨晓林、段凤丽、邓雯芬、王志锋、徐文丽、杨竹一、李琳、李炜、辜其坤、严健、万薇。
一、建群宗旨
家事无小事。真诚欢迎对婚姻家事继承及相关领域感兴趣的律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体朋友加入，共建阳光下专业领域内法律职业共同体业务探讨交流的和谐平台。
二、本系列群分享、交流的主题及范围
本系列群定位为特定专业领域主题群、学习型群。
本系列群主题为婚姻家事继承相关问题，群内分享资讯及交流范围原则上应限于与主题相关的实体及诉讼与非讼程序理论与实务问题。继承法苑实务交流群和涉外家事法苑实务交流群分享资讯及交流范围特定于继承问题和涉外家事问题。
群内主要分享国内外婚姻家庭立法、司法及理论研究动态，如家事审判方式改革、典型婚姻家事案例等资讯。在主题上涵盖婚姻家庭继承领域权利保护问题，如性别平等、妇女权益保护、未成年人及老年人权益保护等基础法律议题；与婚姻家庭继承有关的新型财产、新型权利等新型法律实务难题；婚姻家庭伦理方面社会学、心理学等相关社会科学议题。
本系列群无意走向综合群，如单纯刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决，但与本群主题交叉的除外。
三、入群方式
为保障本群安全、高质量及可持续发展，防止滥加群，本群对外不作任何宣传，群规则只刊发于“家事法苑”微信公号自定义菜单及每期公号推文的文末。群友入群由群管理员专人统一审查、邀请新人入群。
请拟申请加入“家事法苑实务交流微信群”者先添加以下任一群管理员个人好友：
申请信息务必请注明：“城市+单位简称+真实姓名，家事法苑实务交流微信群”；
新群友认真阅读管理员发送的本群规、承诺将严格遵守后，管理员方可拉其入群。
家事法苑实务交流微信群（A-K群），管理员每天统一分享资讯，群友只加一群即可，不必重复加群。
四、实名交流
本群实行实名（真实身份）交流制！
群友入群后应马上按要求修改群昵称，点击群界面右上角三个点标志，向上划动屏幕，出现“我在本群的昵称”点击即可修改：
1.律师署名方式：省份+城市+姓名+律师，如：北京***律师、山东淄博***律师，群昵称中不得显示电话、律所名称、字号、具体部门职务、业务方向及其它带有商业营销色彩文字。
2.公证员署名方式：省份+城市+姓名+公证员，如：上海公证员李**；
3.学者署名方式：学校简称+姓名，如：北大王**，广西师大李**；
4.学生署名方式：学校简称+身份+姓名，如：中科大博士生张**，吉大硕士生李**，北大本科生丁**；
5.法官、检察官署名方式：省份+真实姓氏+法官或检察官的方式，如北京李法官、黑龙江王检察官；
6.民政部门、妇联、媒体等其他界别群友参考前列署名方式，省份+城市+职业+姓名，如：北京妇联***，上海公司法务***，人民日报***。
群友不能接受实名规则的免入，入群后应当立即按照要求修改群昵称，经过群管理员三次提醒仍不配合的，管理员有权将其移除出群。
五、尊重群友
尊重群友，未经事先允许、不得随意添加其他群友为个人好友。
严禁违反群友意愿，发送广告等商业信息、擅拉群友加入其他主题群等不良行为，一经举报，立即移除出群。
六、温馨免打扰提示
如群消息过多，影响本人工作、学习及休息，可在手机右上角，点开群设置界面开启“消息免打扰”，定期浏览群信息、参与互动即可。
七、友善发言及禁忌
本群群友来自于法律职业共同体各界别，大家非常难得聚在一起，特别要注意自身形象，互相尊重；
群内严禁闲聊，只研讨专业问题。发言交流要注意顾及他人感受，就事论事，不要有任何人身攻击、贬低他人人格或针对其他群体的偏激言行。
严禁转发或发布招聘、推销、心灵鸡汤、拉票、优惠券信息；严禁转发涉及政治性的资讯；严禁转发律师个人及律所营销的帖子；与本群专业领域不相关的公、检、法等机关、机构及组织的纯官宣资讯同样不宜转发本群。
本群除农历大年三十、大年初一、大年初二；农历八月十五（中秋节）；公历12月31日及1月1日外，不允许在群内发红包。
八、分享注意事项
本群鼓励群友分享与本群第二条主题及范围相关的各种审判动态、典型判例及最新法律法规及地方法院审判意见等，尤其鼓励群友分享自己原创的相关实务研究文章，包括分享自己个人网站、博客、微信公号上的文章。故本群禁止任何形式的营销行为，群友分享的文章页面上尽可能不要附有过于明显带有营销色彩的个人照片、宣传文字及过于详细的名片式联系方式。
本群谢绝分享过于简单的普法、相关问题说明性的“软文”及单纯诉讼技巧类的文章。
群内严禁功利性地推送微信个人名片及公众号名片；微网站名片及链接；个人网站链接、博客链接，严禁将相关专业资讯贴到自己的个人网站、博客或公众号上再推荐链接到微信群这样以提高点击率、博粉为目的商业推广做法。【注：“家事法苑”公众号（微信号：famlaw）已做到了去商业化，可参考】
九、交流方式建议
鼓励、提倡群友开展与群主题密切相关的理论与实务的互动交流。
本群交流问题，可由个案切入，但禁止单纯的个案办理咨询，应先概括基本事实，从中提取有理论及实务研讨价值的一个或几个问题集中深入交流，最后以旗帜鲜明的问题进行讨论。
本群交流问题的方式建议为：应先主动查找必要资料，一次性把基本案情、事实叙述清楚（不要再让群友追问事实）并注明自己的初步看法，能附上相关法律法规法条及司法解释等依据为宜，抛砖引玉，希望听取群友的意见和建议。
群友在解答问题时，也应先思考，较系统阐述自己对此问题的看法及观点，不要采用漫无边际地三言两语聊天式交流，以免造成刷屏、影响群友。
群友可在群内畅所欲言，严禁群友不管基于任何目的、未经发言群友同意、擅自截屏在群外分享、使用，如有违反，一经发现，管理员有权清理出群。
十、尊重智力劳动成果
尊重智力劳动成果，群内分享资讯仅供群友学术及实务探讨、交流及研究使用。
资讯搜索、编辑、整理需日复一日，耗费相当时间与精力。正常情况下，我团队每天收集、分享、推送的资讯信息，月底汇编起来就是每月的“家事法苑”婚姻家事法律资讯简报（下载地址：
http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html）。
群友不宜经常性地或整体性取材本群资讯信息，上传到网络(个人网站、博客、公号等自媒体)、转到自己或其他的微信群、QQ群，或为其他非研究用途使用。
规范使用本群资讯，应注明资讯来源于家事法苑实务交流微信群。
十一、违规及处理
群友应自觉遵守本群规则并接受群主及管理员的善意提醒及劝告；
对于违反群规则的行为，群主或管理员有权、有义务即时制止。
群友违反群规则经提醒三次，不回应、不接受，管理员可直接移除本群；
群友间应友善相处，如发生争议，应保持克制，务必不要与其他群友或管理员争执、造成刷屏，影响其他群友。建议发生争议时，建议群友及时向群主或管理员反映，由群主或管理员给出处理意见。
良好的群的氛围，需要大家共同维护、共同呵护!
希望大家共同努力，共建阳光下专业领域内律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体等法律职业共同体的探讨交流的和谐平台！
“家事法苑”微信群管理员团队
2019年2月1日
