第四分编担保物权
第十六章一般规定
第三百八十六条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受 偿的权利身但是法律另有规定的除外。
【条文主旨］
本条是关于担保物权定义的规定。
【条文理解］
一、担保物权的概念与特征
本条对担保物权进行了定义，即担保物权指的是，为了确保债权的 实现，债务人或者第三人在其不动产、动产或财产权利上设定的，当债 务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权 人可就该担保财产变价并优先受偿的限制物权。简言之，所谓担保物权, 就是以“物”担保债权，以达致债权保全之目的。本条中的担保财产为 特定的物或特定的权利，一般而言，担保物权设定之时，担保物便已特 定，但动产浮动抵押中则是在实现抵押权时抵押物才实现特定化。担保 物权人，即债权债务关系中的债权人。
债权在近代法上居于优越地位，然而多数债权的重叠并存，且债权 之间是平等的，债务人的总财产由债权人平等受偿，因此，债权能否完 全受偿则具有不确定性。为了防范债权难以得到完全受偿之风险，债 权人乃为了担保而奋斗。①王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第 296 页。担保物权则是债的担保制度中重要的一 环，相比于人的担保，物的担保因对担保标的具有支配权，排除债权 平等原则之适用，是以成为确保债权清偿的最佳手段，②谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，载《法学家》2019年第1期。因此，担保 物权制度对于确保债权实现、促进社会资金融通具有重要意义。关于 担保物权究竟为物权还是债权的问题，历来有不同的认识。但随着我 国担保制度的完善，债权性质的人的担保与物权性质的物的担保已成 为共识。本法第114条第2款对此明确规定：“物权是权利人依法对 特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保 物权。”
除了具有物权的一般特征，担保物权还具有以下特征：
（一）担保物权是以确保债权实现为目的的物权
担保物权以优先支配担保财产的交换价值为内容，以确保债务 得以清偿为目的，学说上称之为价值权。③谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第620页。而同为限制物权、他物权 的用益物权，则是以获得对他人所有的不动产或者动产依法享有占 有、使用和收益的权利为目的。担保物权不在于对担保财产进行直接 支配，而在于对担保财产的交换价值进行支配，使得担保物权人优先 于那些有人的担保而没有物的担保的债权人进行债务受偿。正是因为 担保物权以确保债权实现为目的，因此，在担保物权设立或者实现之 时，必须存在被担保的债权，担保物权与其所担保的债权紧密相连， 这也是担保物权具有从属性的原因。因为担保物权从属于债权，所以 在担保物权设定或实现之时，该担保物权所担保的债权也应是特定 的，不能为不特定的可能发生的债权设定担保物权。值得说明的是， 最高额抵押权虽然是担保债权特定原则缓和化的产物，在债权确定之 前，抵押权所担保的具体债权数额不确定，但在一定期间内债权连续发生的基础法律关系是特定的，抵押权担保的最高债权额限度也是特 定的。①程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第4页。
（二） 担保物权是他物权
担保物权是在债务人或第三人的特定物或权利上设定的物权，因 此担保物权是一种他物权。当然，在特殊的情形下也存在债权人在自 己的物或者权利之上享有担保物权的情况，比如所有人抵押。另外， 物权的存在以特定的标的物为基础方能具有支配性和排他性，因而作 为担保物权标的物的不动产、动产或者权利原则上也必须是特定的。 此特定性原则亦有缓和之表现，如动产浮动抵押权设定时，抵押权的 客体并未特定，现有的以及将有的动产均有可能成为抵押权的客体。 然而在该动产浮动抵押权实现之时，抵押财产即告特定。此缓和的理 论基础在于，担保物权重在支配担保物的交换价值，只要担保物权实 现时可以特定，就将来取得物设定担保物权则无否定之必要。②谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第609页。
（三） 担保物权是具有担保功能的限制物权
上已述及，担保物权是在他人的特定物或者权利上设定的物权， 是他物权，因而担保物权也就构成对所有权的限制，属于限制物权。 担保物权对所有权的限制体现在限制债务人或者第三人对标的物的处 分权，从而对标的物的交换价值进行支配以实现优先受偿。法律规定 了两种方式：一是通过将担保物的占有移转给债权人，对担保人的处 分权进行事实上的限制；二是采用登记的方法，对担保人的处分权加 以法律上的约束③谢怀杭：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第183页。
二、担保物权的性质
（一）担保物权具有从属性
担保物权的设定以主债权的产生和存在为基础，因此担保物权具 有从属于债权的属性。具体可以从三个方面言明：首先，成立上的从属性。担保物权以债权存在为前提，若债权不存在，则担保物权也无 法成立。其次，处分上的从属性。担保物权不能与债权分离而单独转 让，如果债权转让，则担保物权也应当相应随同移转。最后，消灭上 的从属性。当担保的债权因清偿、提存等原因消灭，担保物权也随主 债权的消灭而消灭。当然，如果债权只有部分消灭，剩余的债权仍享 有担保物权。值得注意的是，不同担保物权的从属性的强弱有所不 同，法定担保物权的从属性要强于约定担保物权。对于约定担保物权 的从属性，在解释上多有缓和，最高额抵押权的出现即为明证。在有 的国家的法律中还存在不具有从属性的担保物权，比如德国法上的土 地债务。① 程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第16页。根据我国现行法的规定，除非法律另有规定，否则担保物 权均具有从属性。
（二）担保物权具有不可分性
担保物权的不可分性是指担保物的各个部分担保债权的全部，担 保物的部分变化或者被担保债权的部分变化均不影响担保物权的整体 性。也就是说，被担保债权虽经过分割、部分清偿或者部分消灭，担 保物权仍然为了担保各部分债权或者剩余债权而存在；担保物虽经过 分割或部分灭失，各部分或者余下的担保物仍对全部债权进行担保。 对于担保物权的不可分性，我国在法律上未予以明文规定，仅有《担 保法司法解释》对此进行了规定，其第71条规定：“主债权未受全部 清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割 或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押 权。”第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以 就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵 押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押 的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未 经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”
（三）物上代位性
担保物权具有物上代位性，指的是担保物因灭失、毁损而获得赔 偿金或其他利益补偿时，该赔偿金或其他利益补偿则成为担保物的代 替物，担保物权存在于其上，债权人有权就该代替物行使担保物权。 正因为担保物权的物上代位性，担保物权人才能最大限度地支配标的 物的交换价值，从而进一步加强了担保物权的担保效力，更利于保障 债权的实现。
三、担保物权的种类
根据不同的标准，并结合现行法律的相关规定，担保物权可以分 为不同的种类。主要的分类有以下几种：其一，依据发生原因的不 同，担保物权可以分为法定担保物权与意定担保物权。法定担保物权 指的是在满足法定条件的情况下，依据法律规定而产生的担保物权。 在我国，留置权、建设工程价款优先权、船舶优先权等为典型的法定 担保物权。意定担保物权又称约定担保物权，指的是依据当事人之间 设定担保物权的意思表示而产生的担保物权，如抵押权与质权。相比 于法定担保物权，意定担保物权更为灵活，当事人之间的意思自治的 空间较大，对于社会资金的融通具有重要意义。其二，根据担保财产 种类的不同，担保物权可以分为不动产担保物权、动产担保物权与权 利担保物权。不动产担保物权主要指的是不动产抵押权；动产担保物 权则包括动产质权、动产抵押权、动产浮动抵押以及留置权等；权利 担保物权包括权利质权和设立于不动产用益物权之上的担保物权。其 三，根据标的物是否转移占有，担保物权可以分为占有型担保物权与 非占有型担保物权。质权、留置权是典型的占有型担保物权，非占有 型担保物权的典型则是抵押权。其四，根据担保债权额的确定与否， 担保物权可以分为一般担保物权和最高额担保物权，最高额担保物权 包括最高额抵押权与最高额质权。其五，根据担保物权是否为法律明 文规定，担保物权可以分为典型担保物权与非典型担保物权。前者为 法律明确规定的担保物权，例如抵押权、质权与留置权；后者虽未在 法律中得以规定，但是其具有担保债权的功能，在社会交易中也经常 使用，让与担保为其典型。根据物权法定原则，担保物权的类型由法 律规定，因此，非典型担保物权即与物权法定原则冲突，其是否具有 物权效力，是否能纳入物权法的保护，都尚待探讨。
四、 担保物权的设立主体
根据本条的规定，担保物权的设定主体为债务人或者第三人。担 保物权的设定，一方面可以由债务人自身提供担保财产予以设定，另 一方面也可以由第三人提供担保财产进行设定。第三人可以与债权人 依照法律的规定订立担保合同，以特定财产为其债权提供担保，因为 该第三人与保证人所起的作用相似，所以在法理上也被称为物上保 证人。
五、 担保物权的行使条件与法律效力
担保物权以债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担 保物权的情形为行使条件。担保物权作为担保债权实现的物权，并 不是清偿债务的优先选择，只有在债务人不履行到期债务或者发生约 定的实现担保物权的情形时，担保物权才能得以实现。如果债权到期 时，债务人已经清偿完毕，担保物权则自行消灭，无实现之可能。本 条规定的债务人不履行到期债务，指的是债务已届清偿期，债务人未 履行；或者债务人仅为部分履行，担保权人可就未得以清偿的部分债 权从担保财产中优先受偿。另外，发生当事人约定的实现担保物权的 情形时，担保物权人可以实现担保物权，此系对当事人意思自治的 尊重。
在实现担保物权的过程中，担保物权的法律效力主要体现在担保 物权人享有优先受偿权，担保物权就是因为优先受偿权而使债权保全 的机能得到了保证。①［日］近江幸治：《担保物权法》，法律岀版社1999年版，第3页。在发生实现担保物权的情形时，担保物权人从担保财产的折价或变卖、拍卖所得的价款中优先于一般债权人获得 清偿。
六、担保物权优先受偿权的限制
当然，担保物权人并不是在任何情况下都享有优先受偿权，根据 法律的规定，在一些情况下，担保物权人的优先受偿权会受到限制， 也即所谓的除外情形。主要有以下几种情形：
1.特定情形下国家税收权优先于担保物权。《税收征收管理法》 第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另 有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、 质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、 留置权执行。”第46条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵 押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、 质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。”因此，为了保障国 家税收，防止欠税人通过设定担保物权转移资产，担保物权的优先受 偿权受到限制。
2.破产程序中未清偿的特定职工债权优先于担保物权。《企业破 产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。”第132条规定：“本法施行后, 破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费 用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费 用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第 一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条 规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”因 此，为了保障破产企业职工的债权，缓解社会矛盾，担保物权的优先 受偿权受到限制。
3.建筑工程承包人的优先受偿权优于担保物权。《最高人民法院 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第 1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工 程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第2条规定：“消 费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享 有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，当抵押权、建设 工程价款优先受偿权以及商品房买卖合同中买受人的债权这三项权利 发生冲突时，商品房买卖合同中买受人的债权优先于承包人的工程价 款优先受偿权，而建设工程价款的优先受偿权又优于抵押权。
【审判实践中应注意的问题】
担保物权作为市场资金融通的重要媒介，也随着经济的发展不断 成长和蜕变。就当前的审判实践而言，应当注意以下两个问题：
第一，关于非典型担保物权的法律效力问题。相对于典型担保物 权根据法律的相关规定即可对其法律效力进行判定，非典型担保物权 的非法定性与物权法定原则处于矛盾之中，其物权效力需要根据具体 情形进行判定。对于非典型担保物权是否具有物权效力，应当从担保 物权的含义出发，并结合法律规定的物权法定原则、物权公示原则以 及关于担保物权的禁止条款进行分析，将应当具有物权效力的非典型 担保物权纳入法律保护的范围。例如让与担保，《民商审判会议纪要》 （法〔2019〕254号）第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立 合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务， 债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务， 债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定 合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所 有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的 效力。当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让 至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其 所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的 规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以 支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价 偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
第二，关于法定优先权对担保物权优先受偿权的限制问题。现行 法律规定了在特定条件下能够优先于担保物权的优先受偿权，因此, 在涉及优先受偿权的案件中，只有在严格符合法律规定的优先权构成 要件的情况下，相关当事人才能优先于担保物权人受偿。唯有如此, 才能既保障特定群体的权益，又不动摇担保物权制度的安全性。
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