作者
刘怀伟 北京盈科（长春）律师事务所
转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业，能否向实际施工人主张管理费？
在工程转包、违法分包或者借用资质情形下，当事人通常会约定实际施工人向转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业支付一定比例或者固定金额的管理费。
有的约定为企业管理费、服务费、配合费、协作费、承包费或者目标利润费，也有的约定为结算值下浮或者让利。
在公法领域，将管理费定性为违法所得，依据《建筑法》第六十六条和第六十七条、《招标投标法》第五十四条、《建设工程质量管理条例》第六十一条和第六十二条的规定，予以没收。
在私法领域，2017年10月1日《民法总则》施行前，将管理费定性为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款和《2004年建工司法解释》第四条的规定，由人民法院予以收缴。
而在《民法总则》第一百七十九条（现《民法典》第一百七十九条）规定的承担民事责任的方式中删除了《民法通则》第一百三十四条第三款的内容。
自此，人民法院“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的民事制裁制度退出司法舞台。
在这一背景下，如何裁判管理费成为司法审判的焦点和难点。
本文将从司法实践观点、最高法院主流观点、本文观点、审判实践中需要注意的问题等四个方面对此问题进行探讨。
前文链接：《转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业，能否向实际施工人主张管理费——司法实践观点》
前文链接：《转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业，能否向实际施工人主张管理费——最高法院主流观点》
前文链接：《转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业，能否向实际施工人主张管理费——本文观点》
（四）审判实践中需要注意的问题
管理费金额的确定问题
实践中，转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业实际参与施工管理的行为主要包括：
审判实践中需要注意的是，在此情形下，不宜简单“参照合同约定”确定管理费。
而应综合考量转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业实际参与施工管理的内容、程度、参与管理的人员数量、工作时间和工作量、支出的管理费用、工程预期利润及盈亏等因素。
参照合同约定的管理费标准，根据诚信和公平原则，酌情确定管理费。
如在（2020）最高法民终79号王保贞与中太建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：
关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例问题，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务。
一审法院判决王保贞向其支付一定的管理费，并无不当。
因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。
在（2021）最高法民终727号申长松与重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：
鉴于双方对于合同无效均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用。
一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费。
在（2018）最高法民再317号上海联众建筑装潢安装工程有限公司与湖北工程建设总承包有限公司等建设工程合同纠纷、（2019）最高法民再396号广东高业集团有限公司与汕头公路桥梁工程总公司等建设工程施工合同纠纷、（2020）最高法民终79号王保贞与中太建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷、（2020）最高法民终1165号葛向华与海天建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷、（2021）最高法民申142号罗勇国与新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司等建设工程施工合同纠纷、（2021）最高法民申3941号孙炎与江苏省第一建筑安装集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷、（2021）最高法民申3986号南京久环劳务服务有限公司与江苏双楼建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷、（2021）最高法民申4592号江苏双楼建设集团有限公司与南京久环劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷、（2021）最高法民申5161号海南中航天建设集团重庆有限公司与中建七局第二建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷、（2021）最高法民申5472号史生来与甘肃省第八建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷、（2021）最高法民申7296号李文与中国水利水电第八工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高法院均持该观点。
实际参与施工管理事实的举证责任问题
诉讼中，转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业要求实际施工人支付管理费的，根据“谁主张，谁举证”的原则，应对自己实际参与施工管理的事实承担举证责任。
如举证不能，则其要求支付管理费的请求不应得到支持。
如在（2021）最高法民终383号中国水利水电第十四工程局有限公司与广东中外建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：
水电十四局提交的证据能够证明其已经履行代扣代缴税金的合同义务，以及水电十四局在南佛公路施工过程中派出相关管理人员参与施工管理。
故一审法院根据双方合同约定和履行情况，认定中外建公司承担案涉工程2%的管理费7463583.57元，并按双方认可的综合税率3.33%承担税金12426866.64元并无不当。
在（2022）最高法民终291号中铁隧道股份有限公司与华邦建投集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：
至于中隧公司主张的管理费，因其与华邦公司签订的《联合施工合同》违反法律规定无效。
中隧公司也未举证证明其在案涉工程施工过程中进行了必要的工程施工管理，并为此付出了相应的人力、物力等成本。
故对其基于合同约定主张管理费用的请求不予支持。
审判实践中需要注意的是，转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业仅为实际施工人代付施工债务或者垫付工程款，而未参与施工管理的。
因代垫费用与施工中的履行管理行为并不相同，转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业可以通过追偿维护自身权益，而要求实际施工人支付管理费则缺乏证据支持。
如在（2020）最高法民终1181号刘昌洋与江西建工第四建筑有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：
虽然江西四建公司因案涉项目的材料商等起诉，代刘昌洋、安东、罗维科垫付了款项，其已经通过诉讼向刘昌洋、安东、罗维科予以追偿，代垫费用与施工中履行管理义务并不相同。
江西四建公司另主张其内蒙古分公司派驻项目经理及其他管理人员在现场进行管理，但是未提交充分证据证明，且其在诉讼中陈述过“未参与项目施工”的意见。
故原判决未在应付工程款中扣除管理费，并无不当。
管理费结算协议的效力问题
实践中，实际施工人与转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业就管理费结算问题达成的协议主要表现为：
结算协议书、对账单、付款申请单、已付款确认单、扣款凭证、费用结算清单、往来函件等由当事人双方签字或者盖章的具有结算性质的书面文件，以及双方均予认可的口头结算协议。
关于管理费结算协议的效力，司法实践中有两种观点：
一种观点认为，转包、违法分包或者借用资质的合同无效，管理费结算协议作为其组成部分，亦应无效；
另一种观点认为，管理费结算协议具有其自身的独立性，不因转包、违法分包或者借用资质的合同无效而必然无效。
笔者认为，参照最高人民法院民一庭在2022年第3次法官会议中关于“建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格，当事人签订的结算协议是否有效”问题的纪要意见。
和该庭在其编著的《民事审判实务问答》（2021年7月法律出版社出版）一书中关于“承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效”问题的观点。
实际施工人与转包人、违法分包人或者出借资质的施工企业达成的管理费结算协议，在性质上亦属于对既存债权债务关系的清理，相较于转包、违法分包或者借用资质的合同，具有相对独立性。
根据《民法典》第五百六十七条规定的“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的立法精神，应肯定其效力的独立性。
简言之，管理费结算协议不因转包、违法分包或者借用资质的合同无效而必然无效。
如在（2020）最高法民申6767号吴智贵与苏辰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：
无论是大理苏辰公司与吴智贵前期签订的《大理海东山地新城中心片区市政道路、桥梁、隧道项目（隧道）工区内部承包合同》，还是苏辰集团公司接手后与之签订的《黄龙山隧道进口前期工程量解决方案》中均约定了吴智贵需按税前总造价的20%交纳管理费……
2019年1月4日、2019年1月13日苏辰集团公司项目部分别与吴智贵形成《会议纪要》并签署《劳务结算协议书》，双方对工程价款中扣除管理费15106632.2元，以及剩余工程尾款进行了确认。
上述《会议纪要》与《劳务结算协议书》中的结算条款不受施工合同效力的影响，是吴智贵的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。
现双方已结算完毕，工程尾款已付清。
吴智贵又以管理费比例畸高、显失公平为由请求苏辰集团公司支付15106632.2元，既与合同约定的工程价款不符，也缺乏法律依据。
原审法院未予支持其请求，认定事实及适用法律均无不当。
审判实践中需要注意的是，基于管理费结算协议的独立性，只要其不存在无效和可撤销情形，人民法院则宜按照其约定裁决管理费。
如在（2020）最高法民终912号广元市川越建筑劳务有限公司与中国水利水电第八工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：
按照《复建工程施工分包合同》约定，每月结算款中要扣除业主结算工程款的3%管理费用。
双方在2015年5月20日的《对账备忘录》中也明确应当扣除管理费，川越公司主张不应计取管理费的理由不能成立。
在（2021）最高法民申5511号陈明与贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为：
根据本案事实，贵州八建就案涉工程的施工，成立了项目部并委派管理人员对工程施工进行管理并进行工程款的支付及结算等。
据此，原审判决基于陈明与贵州八建达成的《C栋工程款结算清单》中关于贵州八建按总工程款的4%收取管理费的约定，在本案工程款中扣减贵州八建按约收取的管理费，并无不当。
在（2019）最高法民终1752号冯勇与拉萨市华宇建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷、在（2019）最高法民终1828号江苏鼎洪建工有限公司与铜陵台新置业有限公司等建设工程施工合同纠纷、（2019）最高法民申3701号杨崇林与广厦建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷、（2019）最高法民申6103号石嘴山市宁晟劳务分包有限公司与国家能源集团宁夏煤业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷、（2020）最高法民终860号重庆市基础工程有限公司与建设工程（集团）有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高法院均持类似观点。
（完）
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