上传时间:2013-3-17
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大 中 小内容提要: 对标注引人误解的真实信息的行为，以相关公众的一般注意力为标准，如果能够起到区别商品来源的作用，则构成商标意义上的使用；如果不能起到区别商品来源的作用，但会使公众对产品或生产者产生一定的认知，则可认定构成对产品的宣传。前者如果与他人在相同或类似商品上注册或使用的商标或知名商品特有名称、包装、装潢构成近似，则侵犯商标权或构成不正当竞争。后者如果足以导致公众对产品来源或质量产生误解，则构成不正当竞争中的虚假宣传。
【案情】
原告：艾欧史密斯（中国）热水器有限公司。
被告：上海雅伽斯电器有限公司（以下简称上海伽斯公司）。
被告：广东省广州史密斯电器有限公司（以下简称广州史密斯公司）。
被告：广东省中山市黄圃镇阿菠萝电器燃具厂（以下简称中山燃具厂）。
案外人A.O.史密斯公司（A.O.SMITHCORPORATION）系在美国注册成立的公司，其先后在中国注册第1114992号、第8041336号、第1403496号“史密斯”商标并许可原告使用及维权，核定使用商品为热水器等。
2009年3月28日，在中国香港特别行政区注册成立的案外人美国史密斯电器（国际）集团有限公司在中国取得“AOSIMIHE”注册商标专用权，核定使用商品为热水器等。2010年7月20日，被告中山燃具厂经商标局核准受让取得该商标，并许可给被告广州史密斯公司使用。三被告在网站及生产、销售的热水器产品及其包装箱、说明书等上的“AOSIMIHE”商标下方标注了“注册人：美国史密斯（国际）集团有限公司”、“史密斯电器”等字样，并以加点的横线进行上下间隔。被告广州史密斯公司还在其网站的“联系我们”中标注了“注册人：美国史密斯（国际）集团有限公司”的信息。此外，被告还使用了美国国旗图案、自由女神像、“美国50年厨卫专家”、“名牌名器享誉全球”、“厨卫制造专家”、“史密斯厨卫电器，一个来自美利坚合众国的名字”等图案及文字。
原告认为，三被告的行为侵犯商标权及不正当竞争，故诉至上海市浦东新区人民法院，要求法院判令三被告停止侵权、消除影响，被告广州史密斯公司变更企业名称，三被告共同赔偿原告经济损失人民币10万元及合理费用2万元。
针对被告标注“注册人：美国史密斯（国际）集团有限公司”的行为，被告辩称，“AOSIMIHE”商标确由案外人美国史密斯（国际）集团有限公司注册，被告将自己的注册商标加上被告的企业名称进行组合使用，系真实标注商标注册信息的行为，使用方式合理，且不与原告的任何商标构成相同或近似，不构成侵权。
【审判】
上海市浦东新区人民法院审理后认为：
被告在“AOSIMIHE”商标下方标注“美国史密斯（国际）集团有限公司”等相关信息的行为，属于商标意义上的使用，该标识与原告享有许可使用权的第8041336号商标近似，被告在该商标注册之后的相关行为侵犯了原告对第8041336号注册商标享有的许可使用权；被告在第8041336号商标注册之前的行为虽然不侵犯商标权，但由于第8041336号商标标识在注册之前已经被原告长期在产品及宣传中使用，具有较高的知名度，可以作为知名商品特有名称、包装、装潢得到不正当竞争法的保护，被告使用与其近似的标识的行为构成不正当竞争。同时，被告以上述方式同时突出或单独使用“史密斯电器”等字样的行为，还侵犯了第1403496、1114992号商标权。被告广州史密斯公司在网站上的“联系我们”中标注“美国史密斯电器（国际）有限公司：注册人”信息的行为，不当利用了美国A.O.史密斯公司及原告在热水器产品上积累的知名度和良好的商誉，损害了原告的合法权益，构成虚假宣传。
图一为第1114992号商标（图略）
图二为第8041336号商标（图略）
被告广州史密斯公司成立时间远远晚于原告。在其成立之前，“史密斯”商标及字号已经具有较高的知名度，被告广州史密斯公司作为同业竞争者，在无法提供合理理由的情况下，将原告已经使用且有较高知名度的字号的重要组成部分“史密斯”作为自己的企业字号进行登记，容易使相关公众误认为其产品来源于原告或其是“史密斯”商标在中国的被许可人，构成不正当竞争。
被告广州史密斯公司、被告中山燃具厂使用“美国50年厨卫专家”、“史密斯厨卫电器，一个来自美利坚合众国的名字”等文字，同时使用美国星条旗、自由女神像图案，意在使相关公众对被告的产品与美国及美国的A.O.史密斯公司产生联系，构成虚假宣传。“全国高科技节能产品”、“中国高技术节能产品”虽然不会使消费者与原告产品产生联系，但根据日常生活经验及当前热水器市场的消费心理，产品的节能性是影响消费者购买决定的重要因素之一，上述用语夸大了其产品本不存在的节能性能，易使消费者对产品做出错误评价，从而影响购买决定，亦构成虚假宣传。“名牌名器享誉全球”、“厨卫制造专家”有一定的夸张成分，但单纯在产品宣传中使用，可能并不足以使一般消费者产生误解。但本案被告在商业标识的使用及其他相关宣传中，存在诸多意在与原告产品相混淆或攀附原告产品及相关商业标识商誉的行为。原告在产品宣传中一直注重其产品的国际性，并且经常将“美国热水专家”的字样放在第8041336号商标标识下方使用，其多个年度的品牌获奖证书上也是将该字样与第8041336号商标标识一起使用。在这种情况下，被告在与原告上述标识相近似的组合标识的下方使用“厨卫制造专家”字样，更加容易引起消费者的误认，损害了原告的合法权益，也构成虚假宣传。
最终法院判令三被告停止商标侵权及不正当竞争行为，消除影响；被告广州史密斯公司变更企业名称。并根据三被告对不同侵权行为的参与程度，判令其赔偿原告相应经济损失。
一审宣判后，被告广州史密斯公司、被告中山燃具厂提起上诉。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。本案一审判决现已生效。
【评析】
本案原告权利复杂、被告侵权形式多样，审理中涉及多个行为的认定及相关法律的解释问题。现仅就被告标注原始注册人信息的行为进行分析。
本案中被告中山燃具厂所受让并使用的“AOSIMIHE”商标确由案外人美国史密斯（国际）集团有限公司注册，且核定使用在热水器等产品上。被告在其生产、销售的产品或网站上使用其注册商标，并标注原始注册人信息，其未突出使用企业名称的行为似乎并不违反我国现行法律规定。因此，部分观点认为，被告行为虽然有规避法律之嫌，但其并未实施明确违反法律规定之行为，根据现行法律规定，无法判令其承担责任。主要理由是：首先，“AOSIMIHE”商标已合法注册，被告未超出核定商品范围，亦未将该注册商标变形使用。其次，美国史密斯（国际）集团有限公司系中国香港公司，原告并未对其提起诉讼，法院无法改变客观上存在一个名为“美国史密斯（国际）集团有限公司”的商标原始注册人这样一个事实。再次，原告享有排他使用权的第8041336号组合商标于2011年11月才获得商标注册，被告诸多行为发生在此之前，原告的侵权主张缺乏法律依据。
但笔者认为，被告的上述行为看似合理、合法，却难以掩饰其攀附他人商誉的故意。通过分析被告行为的性质并运用适当的法律解释方法可以对被告行为给予合理的规制，判令其承担相应的法律责任。
一、被告标注原始注册人信息行为的性质
对于被告标注“注册人：美国史密斯（国际）集团有限公司”相关信息的行为性质及其法律规制，审理中法官考虑过四种路径：路径一，因为现行法律对该行为没有明确的法律规定，只能适用反不正当竞争法第二条的规定予以规制。路径二，该行为是一种商品宣传行为，可以根据反不正当竞争法第五条第（四）项关于伪造商品产地的规定，或第九条第（一）项关于虚假宣传的规定对该行为予以认定。路径三，该行为是一种擅自使用他人企业名称的行为，应当适用反不正当竞争法第五条第（三）项的规定予以规制。路径四，企业名称也是一种商业标识，可以用来识别商品或服务的来源，被告行为侵犯商标权。
笔者认为，商标法与反不正当竞争法都将保护消费者的合法权益作为其重要的立法目的之一，侵权利益也必须通过误导相关公众产生错误认知而获得。因此，相关公众的认知在商标侵权及不正当竞争的认定中有着相当重要的作用。本案中，被告标注“注册人：美国史密斯（国际）集团有限公司”的行为，根据其具体使用方式可以被区分为两种类型：一种是在“AOSIMIHE”注册商标下进行标注；一种是在网站的“联系我们”中进行标注。对其行为性质可以以相关公众的一般注意力为标准，结合被告的具体行为方式进行认定。
对于第一种使用方式，“AOSIMIHE”商标已经获得商标注册，被告仅仅使用该商标已经能够起到区分商品来源的作用。但本案中，被告却极少单独使用该注册商标，而将该商标与横线、圆点及横线下的文字一同使用，且多通过加框或配以不同底色予以标注。对于相关公众来说，“注册人：美国史密斯（国际）集团有限公司”已经不仅仅是一个事实陈述，而是与“AOSIMIHE”及横线、圆点形成了一个整体性的上下组合标识。而且该标识有的在产品包装箱的各面均予以标注；有的在网站首页及各页面的醒目位置上均予以标注；有的被作为页眉在各宣传页中使用；有的被作为产品铭牌使用。从相关公众的认知来看，使用方式均较为显著，能起到识别商品来源的作用。此外，表示注册商标的?标记均位于右上角，容易使相关公众将整个标识作为一个注册商标来对待，更能起到指示商品来源的作用。因此，被告的第一种标注原始商标注册人信息的使用行为构成商标意义上的使用。
对于第二种使用方式，虽然相关公众看到后也会与产品生产者、质量、信誉等产生一定的联系，但因其系在网站的“联系我们”中进行标注，使用形式并不显著，以相关公众的一般注意力为标准，难以起到识别与区分商品来源的作用，故不构成商标意义上的使用。通常网站的“联系我们”栏目用来表明网站的经营者及其联系信息。庭审中，被告广州史密斯公司、被告中山燃具厂确认“AOSIMIHE”商标被转让后，其原始注册人美国史密斯（国际）集团有限公司与被告广州史密斯公司、被告中山燃具厂的经营活动没有任何关系，而被告广州史密斯公司却在其网站的“联系我们”中标注了原始注册人的信息，意在误导公众，这种行为可以认定为一种变相的对产品的宣传行为。需要指出的是，从反不正当竞争法第九条关于虚假宣传的规定来看，其并不要求宣传的形式必须是广告，除广告外其他能够达到宣传效果的方法也可以认定为宣传，因此被告这种标注形式可以用反不正当竞争法第九条予以规制。
二、被告使用被控组合标识的侵权认定
制止经营者误导消费者、保护消费者的合法权益是商标法与反不正当竞争法的重要立法目的之一。消费者错误认知的产生多是在市场消费过程中形成的，因此，在司法认定商标侵权及不正当竞争时，必须考虑相关市场消费者的特点及具有普通智力、注意力及接受力的一般消费者的认知能力。对于一般消费者而言，商业标识给他们的印象通常是整体性的、第一印象的，其中，标识中具有显著性的主要部分对公众印象的形成具有重要的作用，因此，在商标比对中，通常既要进行整体比对，又要进行要部比对。此外，消费者在购物时没有样品参照，其通常基于对商标的大致印象进行选购，标识间不具有显著性的局部的不同往往难以被觉察。因此，司法判断时不能将两个标识放在一起比对，而是应当与一般消费者购物一样，采取隔离比对的原则。
对比原告主张权利的第8041336号商标标识与被告所用组合标识，原告标识上部为“A.O.SMITH”、下部为“史密斯”、中间为一横线；而被告所用标识上部为其注册商标“AOSIMIHE”、下部为一长串信息“注册人：美国史密斯（国际）集团有限公司”，中间为带圆点的横线。放在一起比对时，区别明显。但根据中国公众的读写及认知习惯，在中文与英文的组合标识中，中国的相关消费者通常会以中文文字及标识的整体结构作为主要区别特征。此外，由于中文拼音的发音与拼写规则与英文有着较大差异，商标中英文的具体拼写及发音常常会被中国消费者所忽略，而通过视觉所感知的主要字母构成的形，则更容易被认知。首先，整体结构基本相同，均呈上下结构，英文字母均位于横线上方，中文文字均位于横线下方，英文字母O与S之间的下方位置均有一圆点。其次，主要部分相似，上部的英文字母均以AO开头，且均含有字母S、M、I、H，下部的中文均含有“史密斯”三个字。就中国的一般消费者而言，“史密斯”作为中文文字，更加容易记忆和区分，且在中国市场具有较高的知名度；而字母A、字母O两个单独的英文字母，无论音还是形，均较“SMITH”或“SIMIHE”更加容易识别和记忆。再次，构成要素相同，均由英文字母、横线、圆点及中文文字组成。虽然原告标识中的圆点位于横线之上，且在字母A、字母O后面均有圆点，而被告标识中的圆点处于横线断开的位置中间，且仅有一个，但在隔离状态下，对于一般消费者而言，难以区分。被告标识下方的其他中文文字，与“史密斯”三个字相比，显著性要弱很多，对于一般消费者而言，亦难以起到明显区别商品来源的作用。因此，被告标识容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，即使被告未将“美国史密斯（国际）集团有限公司”中的相关文字突出使用，亦与原告主张权利的第8041336号商标标识构成近似。
由于第8041336号商标标识在2011年7月14日才获得商标专用权，因此，被告在此后实施的行为侵犯了原告就该商标享有的许可使用权。关于被告此前实施的行为，虽然不侵犯商标权，但经过原告多年的经营，原告生产的热水器产品已经在中国市场上具有相当的知名度和市场影响力，为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。第8041336号商标的构成要素包含了原告的其他商业标识，具有区别商品来源的显著特征。且经过原告多年的宣传和经营，已经与原告及其具有知名度的热水器产品产生了特定的联系，在未注册之前已经具有了较高的知名度，能够起到识别与区分原告产品来源的作用，可以作为知名商品的特有名称、包装、装潢，受到我国反不正当竞争法第五条第（二）项的保护。被告作为同样经营热水器产品的同业竞争者，不可能不知道原告具有知名度的热水器产品及该未注册商标，却将构成要素、整体结构、主要部分均近似的标识使用在相同产品上，明显具有攀附原告第8041336号商标标识知名度及影响力、误导消费者的主观恶意，会使相关公众误认为被告提供的热水器产品来源于原告或与原告具有许可使用等特定联系，造成与原告的知名热水器产品相混淆，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。
三、被告广州史密斯公司在网站“联系我们”中标注原始注册人信息的责任认定
前文已述，被告广州史密斯公司在网站“联系我们”中标注原始注册人信息的行为，不是一种商标意义上的使用行为，但可以认定为一种宣传行为。由于中国境内的企业名称多采用“行政区划+字号+行业+组织形式”的形式，对于中国境内的相关公众而言，“美国史密斯（国际）集团有限公司”是来自美国的字号为“史密斯”的公司。而原告的商标注册人也是来自美国的字号中含有“史密斯”的公司，且有较高知名度，因此，被告广州史密斯公司的上述行为足以使相关公众误认为被告与美国的商标注册人具有商标许可使用关系或其他关联，使其对产品生产者、产品质量、声誉等产生误认，不当利用了美国的A.O.史密斯公司及原告在热水器产品上积累的知名度和良好的商誉，构成虚假宣传。
四、对前述路径所涉法条的理解与运用
对前述路径选择中所涉及的反不正当竞争法第二条的规定，笔者认为，该规定是反不正当竞争法的原则性条款，该法中的所有类型的不正当竞争行为都应当符合该条规定，如果存在严重的违反该原则规定而又无法归类于任何一种不正当竞争行为的情况，则可以将其作为兜底条款予以适用，但原则上该条款的适用应是被严格限制的。本案中，既然通过商标侵权及具体的不正当竞争类型可以规制，则无需适用反不正当竞争法第二条的规定。
关于反不正当竞争法第五条第（四）项的规定，笔者认为，该条所指的质量标志及产地类似于集体商标与证明商标，只要经营者符合一定的条件或经相关部分的认证即可以使用，不单独属于某一权利人。而本案被告误导行为的指向明确，即实际上的美国的A.O.Smith公司，不属于第五条第（四）项规定的情形。
而关于反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，笔者认为，本案中，“美国史密斯（国际）集团有限公司”系案外人真实存在的企业名称，而该案外人并非本案被告，对该名称的选用是否合理，法院无权判断。
至于路径四，企业名称的确可以被认为是一种商业标识，企业名称中的字号部分可以用来识别商品或服务的来源，但对企业名称的使用是不是一种商标意义上的使用，要结合具体使用方式及相关公众的认知，具体情况具体分析。
作者单位：上海市浦东新区人民法院
