2012年2月28日，被告霍某为购买广西某企业集团有限公司（下称开发商）的一套商品房向原告南宁某支行（下称银行）借款576000元，三方签订《个人购房借款/担保合同》，约定贷款期限30年，霍某以所购商品房作抵押，在取得房产证并办妥抵押登记之前，由开发商提供连带责任保证。合同签订后，银行和霍某办理了《预购商品房抵押权预告登记》，记载银行为预告登记权利人。银行放款后，霍某未依约还款，截至2013年1月28日，拖欠银行贷款本息33839.25元。因向霍某追款未果，银行于2013年3月13日诉至法院，要求解除《个人购房借款/担保合同》，并要求霍某偿还借款本金576000元及利息30480.51元，以拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款优先清偿所欠款项，要求开发商对霍某所欠款项承担连带保证责任。
经查，霍某所购商品房尚未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》。
【分歧】
对本案银行能否依据《预购商品房抵押权预告登记》在拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款时享有优先受偿权，审理中存在两种分歧意见：
第一种意见认为银行在拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款时享有优先受偿权。理由是对于预购的房屋在物权法实施以前，设立抵押权的方式为办理《预购商品房贷款抵押登记证明》；在物权法实施以后，当事人可以申请预告登记。《预购商品房抵押权预告登记》是对之前《预购商品房贷款抵押登记证明》的承接，办理了预告登记后，预告登记权利人即享有抵押的优先权。
第二种意见认为银行对霍某抵押房屋的抵押权尚未设立。理由是预告登记并不等同于物权登记，霍某虽然以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，但因霍某的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，而不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，银行主张对拍卖、变卖霍某所购房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
《中华人民共和国物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，故预告登记并不等同于物权登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该条规定包含三层含义：1、预告登记的目的，在于“保障将来实现物权”。可见，预告登记并非物权登记行为；2、预告登记的效果，即“未经预告登记的权利人同意，处分预告登记不动产的，不发生物权效力”，预告登记所要保护债的请求权具有排他效力，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为；3、预告登记的失效，预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权，这也进一步解释了为什么预告登记虽具有物权请求权的排他效力却不能等同于物权登记。
本案中，银行与霍某、开发商签订的《个人购房借款/担保合同》合法有效。霍某以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，由于霍某对抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对霍某抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对霍某抵押房屋的处分，但并非对霍某抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。原告银行要求对被告霍某办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据。据此，在抵押权登记完成前，对银行要求行使讼争房屋抵押权的诉请应不予支持。
来源：中国法院网 广西频道
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