内容摘要：“殊死”是常见于汉代史籍的法律用语，自古至今，学者从罪名或刑名的角度对此作了各种解释，计有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斩刑、弃市、死刑等。本文认为殊死在汉代是一个用以表示死罪严重程度的复合概念，其要素包括罪行性质、是否律有明文、能否赦免及处刑方式与处刑时限。具体来说，殊死是专指律有明文的大逆不道罪，主要包括谋反、谋大逆、谋叛、恶逆等，此类死罪，性质严重，绝不赦免，处死方式固定为腰斩，且行刑决不待时。由于受刑时罪犯的身体被斧钺断开，故曰殊死。后世法律中的真犯死罪(真死)制度即源自于此。
作者简介：魏道明，青海师范大学人文学院历史系教授，博士研究生导师，研究方向：中国法制史，隋唐史。
一、“殊死”诸家说回顾
“殊死”一词，作为法律用语，常见于汉代史籍，如《汉书·高帝纪下》：“今天下事毕，其赦天下殊死以下。”从三国开始，对于何为殊死，学者的解释就已出现歧异。如淳说：“死罪之明白也，《左传》曰‘斩其木而弗殊’”；韦昭则直言“殊死，斩刑也”。(1)韦昭是从刑名或刑罚方式的角度来理解殊死；如淳说的后一句似乎也隐约涉及了刑罚方式，但他解释的着眼点在于罪名或罪行性质，认为殊死是指罪名明确、律有明文的死罪。其后，争论依旧，且日趋复杂。
东晋董勋说：“殊，异也，死有异死者，大逆：族诛、枭首、斩腰，《易》有焚如之刑也。”(2)董勋的说法多有晦涩难解之处，其大意是说，殊为离异，死刑中有尸身离异之刑，大逆不道一类的罪行要处以族诛、枭首、斩腰、焚如等尸身分异之刑。唐代大儒颜师古在《汉书注》及《匡谬正俗》中都对殊死进行了解释，他是韦昭说的支持者，并给予了斩刑说训诂学上的根据：“殊，绝也，异也，言其身首离绝而异处也”；[1]又说：“称殊死、绝死，谓斩刑也……殊者训绝，而死有斩、绞，故或云殊死，或云死。但云死者，绞、缢刑也；云殊死者，身首分离，死内之重也。”[2]
韦昭、颜师古所谓的斩刑，是指断开受刑者身体的死刑；相比而言，董勋虽也是从断开、离异的角度来解释殊死，但殊死刑的范围比之韦昭、颜师古说有所扩大。在他列举的族诛、枭首、斩腰、焚如等殊死刑中，至少族诛、焚如两种刑罚，并不是以断开身体的方式来处死罪犯。族诛即是夷三族，按《汉书·刑法志》所载，夷三族之正犯“皆先黥，劓，斩左、右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。”焚如是指用火烧死罪犯，王莽曾以此刑制裁谋反并投靠匈奴的陈良等人。[3]遭族诛、焚如者，只是被笞死或被烧死，死时身体完整，并没有被断开。
董勋之所以将二者也看作殊死刑，原因恐怕在于遭族诛、焚如者，虽死时身体尚能保持完整，但死后却免不了尸身分散：族诛的正犯首级悬竿示众并被剁碎骨肉，遭焚如刑者也难免肉尽骨散。换言之，韦昭、颜师古只是单纯以处死时断开受刑者身体的角度来理解殊死，而董勋在此基础上又增加了死后断开尸体的情形，无论断开身体还是尸体，皆为殊死刑。此外，董勋说还有一点值得重视，他虽是从刑名意义上来解释殊死，但将殊死看作是专门针对于对大逆罪的处刑方式，突出了二者之间的密切联系，似乎在隐约提示我们，殊死在罪名意义上是专指大逆罪。
到了南宋，徐天麟认为殊死即是弃市的别称。[4]弃市为秦汉时期的死刑刑名，其处刑方式有斩刑、绞刑之争：《周礼·掌戮》郑玄注：“杀以刀刃，若今弃市也”，是将弃市解为斩刑。而司马贞《史记索隐》在注《史记·高祖本纪》时说：“今律谓绞刑为弃市是也”，是将弃市解为绞刑。徐天麟尽管只是对弃市刑名的由来作了说明，(3)有对弃市到底是斩刑还是绞刑做出说明，但揣测徐氏本意，他应该是将弃市理解为斩刑，在此基础上，又见韦昭、颜师古释殊死为斩刑，于是认为既然殊死和弃市都是斩刑，殊死当然也可以解释为弃市。
徐天麟将殊死与弃市等同起来的看法，令人疑惑。虽然究竟何为殊死，一直存在不同意见，但殊死是死刑之重，并无争议；同样，弃市的处刑方式，虽有不同看法，但弃市是死刑之轻，也无异议。可见，殊死与弃市，无论如何都不能等同起来。而且，如果弃市已是殊死也即死刑之重，那么刑等在弃市以上的腰斩、枭首、磔刑，又该称作什么呢?
相比而言，清人段玉裁虽也受弃市为斩刑说的影响，但他的说法比徐天麟要合理得多：“凡汉诏云殊死者，皆谓死罪也；死罪者，首身分离，故曰珠死，引申为殊异。”[5]段氏之说，恐怕是先将弃市看作是首身分离的斩刑，然后以此类推，既然刑等最轻的弃市已属殊死，那么腰斩、枭首、磔也当然得归入殊死，于是认定汉代所有的死刑都是殊死刑。这样一来，殊死刑与死刑就含义相当，殊死就是死刑。
在现当代，韦昭、颜师古的斩刑说，获得的认可最多，(4)段玉裁的死刑说也有支持者。(5)也有学者在传统罪行、罪名说的基础上发展出新说，认为殊死即是重大死罪，如牛继清认为殊死是指“犯了与一般死罪有性质区别的不赦大罪”；[6]陶安也说殊死是“死罪之‘甚’者。正因为这些罪名明明白白地应当处刑，所以常赦‘不得赦’”。[7]
综上，自古至今，学者从罪名或刑名的角度对殊死作了各种解释，计有律有明文的死罪、大逆罪、重大死罪、斩刑、弃市、死刑等。由于秦汉时期，罪与罚界限模糊，语义经常出现混同，[8]罪名与刑名往往同一，[9]故无论罪名说还是刑名说，皆有其合理之处，在汉代史籍中也都能找到依据，不能轻易否定。但正是因为罪名、刑名说都有合理之处，殊死可能是一个兼有罪名、刑名的复合概念，(6)若执着于一端，就会失之偏颇。以下将先分别从罪名、刑名两个角度来验证殊死各家说，在此基础上，力争对殊死作出一个正确的概念解释。
二、作为罪名的“殊死”
在汉代史籍中，“罪殊死”“罪非殊死”一类的用法并不稀见：如《汉书·宣帝纪》：“罪殊死，皆上请廷尉以闻”；又《后汉书·章帝纪》：“罪非殊死，且勿案验。”皆可视为罪名意义上的殊死。笼统而言，殊死无非是指死罪。当然，并非所有死罪都属于殊死，汉代的死罪分为殊死与非殊死两类，汉章帝建初九年(公元84年)的诏令可以为证：
郡国中都官系囚减死一等，勿笞，诣边县，妻、子自随，占著在所。其犯殊死，一切募下蚕室，其女子宫。(《后汉书·章帝纪》)
诏令中的减死分为两种，死罪“系囚”(非殊死)减为戍边，殊死罪者减为宫刑。可知，殊死罪只是死罪中的一种。
那么，什么样的死罪被称为殊死呢?殊死诸家说中，涉及罪行性质者，有如淳、董勋、牛继清、陶安四人。其中，如淳认为是“死罪之明白也”，董勋认为是大逆罪，牛继清说是大罪，陶安说是死罪之甚者。除去如淳说，其余所谓大逆罪、大罪、死罪之甚者，所指皆类似。大逆即是大逆不道，又称“大逆无道”“大逆毋道”“大不道”“逆道”等，是汉代对谋反、谋大逆、谋叛等罪行的概称，就是大罪和死罪之甚者。因如淳说较为特殊，留待后论，以下先来考察大逆不道与殊死之间的关系。
证之史籍，殊死罪与大逆罪的确可以互称：
(章帝章和元年九月)诏郡国中都官系囚减死罪一等，诣金城戍；犯殊死者，一切募下蚕室，其女子宫。(《后汉书·章帝纪》)
(和帝永元八年八月)诏郡国中都官系囚减死一等，诣敦煌戍；其犯大逆，募下蚕室，其女子宫。(《后汉书·和帝纪》)
这几乎是两道一模一样的诏令，其“募下蚕室”者，或称殊死，或称大逆，我们似乎可以认定殊死罪就是大逆不道一类的犯罪行为。然而，再结合明帝的诏令来看，问题就没有这样简单：
(明帝永平八年十月)诏三公募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞，诣度辽将军营，屯朔方、五原之边县……其大逆无道殊死者，一切募下蚕室。(《后汉书·明帝纪》)
明帝的赦令中，“募下蚕室”的对象，由殊死或大逆变为了“大逆无道殊死”。如果大逆不道即是殊死，就没有必要采用“大逆无道殊死”这样的累赘表述方式，直书大逆不道或殊死即可。由此可知，大逆不道罪与殊死罪还存在着区别。那么，如何理解两者之间这种既有联系又有区别的关系呢?我们再来结合光武帝、明帝的诏令进行分析：
(光武帝建武六年)秋九月庚子，赦乐浪谋反大逆殊死已下。(《后汉书·光武帝纪下》)
(明帝永平二年春正月)其令天下自殊死已下谋反大逆，皆赦除之。(《后汉书·明帝纪》)
光武帝诏文是赦谋反大逆中的殊死已下罪，明帝的诏令是赦殊死已下的谋反大逆罪，所指皆同，都是说仅赦谋反大逆罪中的殊死已下者而殊死者不赦，也即赦免部分谋反大逆者。这说明汉代的谋反大逆或大逆不道罪可分为殊死和殊死已下(非殊死)，换言之，并非所有的大逆不道罪，都属于殊死罪，殊死只是部分大逆不道罪的专称。
那么，什么样的大逆不道属于殊死罪呢?如淳所谓殊死是“死罪之明白也”的解释，或许为我们提供了线索。“明白”一词，也常见于汉代文献，以下略举几例：
(淮南王安谋反)赵王彭祖、列侯让等四十三人皆曰：“淮南王安大逆无道，谋反明白，当伏诛。”胶西王端议曰：“其书印图及它逆亡道，事验明白，当伏法。”(《汉书·淮南王传》)
于是左将军丹等奏：“(王)商位三公，爵列侯，亲受诏策为天下师……执左道以乱政，为臣不忠，罔上不道……罪名明白。臣请诏谒者召商诣若卢诏狱。”(《汉书·王商传》)
臣敞谬豫机密，言所不宜，罪名明白，当填牢狱。(《后汉书·郅恽传附郅寿传》)
以上引文中，“明白”一词皆与犯罪事实是否清楚、罪名是否符合法条规定联系在一起。汉代在定罪量刑时，将罪行分为两类，一类是罪名明确、律有明文，严格按照律条判刑者，汉律中称为“真罪”，如《二年律令·亡律》：“取(娶)人妻及亡人以为妻及为亡人妻，取(娶)及所取(娶)，为谋(媒)者，智(知)其请(情)，皆黥以为城旦舂。其真罪重者，以匿罪人论。”简文中的“真罪”，虽是指亡人本身之罪，但结合后世法律“真犯”的概念来看，汉代有可能将律有明文的罪行也称为“真罪”。
另一类是罪行、情理与律文有出入，律无明文而以“与同法”“与同罪”“反其罪”等名目比照某一律条判刑者。这在《二年律令》中有明确反映：如《盗律》：“谋遣人盗，若教人可(何)盗所……皆与盗同法”；“智(知)人略卖人而与贾，与同罪……买者智(知)其请(情)，与同罪”；《告律》：“诬告人以死罪，黥为城旦春；它各反其罪。”这些都是比照定罪的证据。如淳说殊死是“死罪之明白也”，意思就是说殊死是指律有明文的死罪，若比照律条判处死罪者，则不属于殊死。
论述至此，再回到前文所谓殊死是指部分大逆不道罪的结论，就不难明白，殊死无非是律有明文的大逆不道罪，比照定罪的大逆不道则不属于殊死罪。
汉代比照定罪大逆不道的情形，较为常见。1957年在甘肃武威汉墓出土的《王杖十简》中，对于年七十而受王杖者，“有敢征召、侵辱者，比大逆不道”“有敢骂詈、殴之者，比逆不道”。[10]又据《汉书·杜周传附杜延年传》记载，昭帝时，桑弘羊谋反，其子桑迁本应缘坐，侍御史却认为桑迁“知父谋反而不谏争，与反者身无异”，以谋反罪来处置。“与反者身无异”，大概就是“与同法”或“与同罪”的意思。对于反叛事件中被动参与、支持叛乱者也往往以“与同罪”的名目判大逆不道。《汉书·景帝纪》记载，汉文帝三年(公元前177年)，济北王刘兴居反，“诏曰：‘济北王背德反上，诖误吏民，为大逆。济北吏民，兵未至先自定及以军、城邑降者，皆赦之，复官爵。与王兴居去来者，亦赦之。’八月，虏济北王兴居，自杀。赦诸与兴居反者。”所谓“赦诸与兴居反者”，可证明在济北王反叛事件中，很多人都被“与同罪”的名目判谋反罪，包括参与、支持叛乱甚至是“与王兴居去来者”。但这些比照判处谋反罪者，多属被动参与、支持叛乱，在性质上与真犯谋反有明显差异，所以在平叛后往往给予赦免。又据《后汉书·彭城靖王恭传》记载，汉安帝元初三年(公元116年)，赵牧诬奏彭城靖王刘恭“祠祀恶言，大逆不道。有司奏请诛之。恭上书自讼。朝廷以其素著行义，今考实，无征，牧坐下狱，会赦免死。”赵牧奏刘恭大逆不道，却以不实反坐大逆下狱，就是属于“反其罪”。
正是因为大逆不道罪有比附定罪的一面，同为大逆罪，差异明显，(7)激处罚也各不相同。律有明文的大逆不道，正犯腰斩，还要株连亲属受刑；如晁错案，丞相青翟等举劾晁错曰：“亡臣子礼，大逆无道，错当要(腰)斩，父母、妻子、同产无少长皆弃市。臣请论如法。”[11]而比照大逆不道者，仅处弃市，也不株连亲属。据《王杖十简》记载，成帝河平元年(公元前28年)，汝南西陵县昌里一位名先的人，年七十而受王杖，游徼吴赏命其随从殴打先，比大逆治罪，“赏当弃市”；[12]1981年在武威新发现的《王杖诏令册》中，更是有对受王杖者“吏民敢有殴辱者，逆不道，弃市”的明确记载，并记录了多例因毁损王杖或殴伤、擅召受王杖者比照大逆定罪处以弃市刑的案例。⑧
弃市为汉代最轻的死刑，适用于较轻的死罪，故在汉代史籍中，罪当弃市的死罪往往与殊死罪分列，以示区别。如汉成帝鸿嘉元年(公元前20年)，曾定令：“年未满七岁，贼、斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。”[13]贼、斗杀人，按汉律规定，罪当弃市。⑨汉令将贼、斗杀人罪与殊死罪并列，可知罪当弃市的死罪不属于殊死罪。对比照定罪的大逆不道罪，仅处弃市刑，说明此类罪行还不够殊死罪的“资格”，只有律有明文的大逆不道罪，才属于殊死罪。
殊死罪是专指律有明文的大逆不道罪，其它律有明文的死罪则不属于殊死。大逆不道罪，按照《汉书·霍光传》“侮上者，逆道也”的解释，其含义较广，凡不利于皇室、社稷的言行，皆是；对于杀父、杀母一类的行为，也以大逆罪论处，⑩具体包括近二十个罪名，[14]涵盖了后世法律中十恶罪的前四项，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆。按罪等排列，以下应为不道、大不敬，这两类罪按汉律应处弃市刑。《周礼·秋官·庶氏》郑玄注引汉律：“敢蛊人及教令者弃市”；汉文帝时，张释之为廷尉，有人盗高庙坐前玉环，“释之案律盗宗庙服御物者为奏，奏当弃市。”[15]按此，巫蛊一类的不道罪、盗宗庙御物一类的大不敬行为，按汉律皆为弃市。史籍中也不乏因不道、大不敬而被弃市的实例，如韩延寿以狡猾不道、[16]严延年[17]以诽谤政治不道坐弃市；薛况、[18]蔡邕[19]皆坐大不敬而弃市。处以弃市刑的死罪，如前所述，不同于殊死罪，可证不道、大不敬皆非殊死罪，(11)不道、大不敬以下的死罪则更不可能属于殊死罪。
殊死罪，性质严重，故严惩不贷。汉代虽大赦频繁，但多是“赦殊死以下”，殊死罪不赦。汉代有所谓“不当得赦”的制度，(12)类似于后世之“常赦所不免(原)”。即使特赦“不当得赦”者，殊死罪也不在其列，如汉顺帝阳嘉三年(公元134年)的诏令：“其大赦天下，自殊死以下，谋反、大逆诸犯不当得赦者，皆赦除之。”[20]按此，殊死以下罪及诸不当得赦者，皆可赦除之，唯独殊死不赦，可知，殊死属于绝不赦免的严重死罪。(13)
三、作为刑名的“殊死”
汉代史籍中在刑罚或刑名意义上使用殊死一词者，也不罕见，以下试举两例：
考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间，断狱殊死，率岁千余口而一人，耐罪上至右止，三倍有余。(《汉书·刑法志》)
(建武年间，梁统奏曰)：“臣窃见元、哀二帝轻殊死之刑以一百二十三事，手杀人者减死一等，自是以后，著为常准，故人轻犯法，吏易杀人。”(《后汉书·梁统传》)
殊死是死刑，向无异议，但殊死究竟是泛指汉代所有的死刑还是部分死刑，从上引两条资料来看，似乎可以得出不同的结论。《汉书·刑法志》所言为汉昭帝至平帝期间断狱状况，所列死刑只有殊死一类，以下即为右止(斩右趾)，似乎说明汉代所有的死刑都可以称殊死。但《后汉书·梁统传》中，却将“轻殊死之刑”与“手杀人者减死”并列，可知手杀人者所处的死刑与殊死刑有别，(14)殊死是部分而非全部死刑。
揆之情理，殊死只能是部分死刑的代称。前已述及，汉代在罪名意义上将死罪分为殊死与非殊死两类，在刑名意义上，死刑也分为殊死和非殊死两类。汉章帝建初七年(公元82年)九月，“诏天下系囚减死一等，勿笞，诣边戍……及犯殊死，一切募下蚕室，其女子宫。”[21]明白无误地说明死刑分为殊死和非殊死两种。既如此，《汉书·刑法志》所言汉代死刑为何只有殊死一种呢?这就要从汉代死刑的执行程序说起。
汉代的非殊死刑在判决后并不立即执行，秋冬以后方行刑；(15)只有殊死刑，才坚持不待时而杀。曹魏初年，曾议恢复肉刑以代死刑，司徒王朗认为：“夫五刑之属，著在科律，自有减死一等之法，不死即为减。施行已久，不待远假斧凿于彼肉刑，然后有罪次也。”[22]所谓“施行已久”，自然是指汉代以来的制度；“不死即为减”，意味着只要不是判决后立即执行，就很有可能获得赦宥，(16)实际上并不执行死刑。正是因为非殊死刑在实施方面具有不确定性，故断狱统计中的死刑没有将之包含进去。
殊死之“殊”，许慎释为“断”，[23]前引颜师古、董勋训为“绝”或“异”，皆取离绝、断开之意，所谓殊死，顾名思义，是指断开受刑者身体的死刑。
从《二年律令》及其它记载来看，汉代的死刑有腰斩、枭首、磔、弃市。(17)其中，腰斩的处刑方式史有明载：“今臣之胸不足以当椹质，而要(腰)不足以待斧钺”；[24]又“(张)苍当斩，解衣伏质”，[25]可知腰斩是用斧钺一类的兵器拦腰斩断犯人身体。(18)但枭首、磔、弃市的处刑方式并不清楚，甚至它们究竟是处死方式还是死后处置尸体的方式，都需要重新审视。
日本学者冒谷至在论及秦代的死刑制度时，曾言枭首和磔是根据尸体处理办法命名的刑名。[26]汉代也应如此。
枭首，颜师古在《汉书·高帝纪》注为“县(悬)首于木上”，[27]在同书《陈汤传》又释为“斩其首而县(悬)之也”。[28]将首级悬于木杆，肯定要“斩其首”，问题在于是以斩首的方式处死还是处死后再斩首?后者的可能性居多。本文首节所引《汉书·刑法志》夷三族之正犯“笞杀之，枭其首”，是先笞死而后斩首枭示；又东汉末年，吕布被缢杀，然后“枭首送许”，[29]是先缢死再斩首枭示。自杀者也被枭首刑，如汉王刘邦四年(公元前203年)，塞王司马欣自杀，后刘邦“枭故塞王欣头栎阳市”；[30]又灵帝时，窦武、窦绍“皆自杀，枭首洛阳都亭。”[31]故枭首是依据尸体处理办法命名的刑名，要害在于割下已处死犯人的首级悬竿示众，至于处死方式，则无定法。
磔的情形与枭首类似，应劭说“诸死刑皆磔于市”，颜师古说磔就是“张其尸”，[32]段玉裁认为：“凡言磔者，开也，张也，刳其胸腹而张之，令其干枯而不收。”[33]也即处死后暴尸街市，并分解其尸体，挖开胸腹、掏出内脏。[34]平帝时，“(吴)章坐要(腰)斩，磔尸东市门。”[35]又顺帝时，阳球逮中常侍王甫父子，“使以土窒萌口，蓨朴交至，父子悉死杖下……乃僵磔甫尸于夏城门。”[36]吴章、王甫的处决方式为腰斩或杖死，只是死后又被施以磔刑，都证明磔刑刑名的由来与处死方式无关，而与处决后处置尸体的方式相联系。
至于弃市，因前引《周礼·掌戮》郑玄注有“斩以斧钺，若今要(腰)斩也；杀以刀刃，若今弃市出”之句，故多理解为是处死方式，甚至直接释为斩首刑。其实，弃市与处死方式无关，而与枭首、磔一样，也是以处决后处置尸体的方式来命名的刑名，取《礼记·王制》所谓“刑人于市，与众弃之”之意。无论犯罪人自杀、死于狱中还是被掠杀而死，只要死后将尸体弃之于市，皆可称之：兹侯刘明，《汉书》记为自杀，[37]而《史记》却说弃市；[38]廷尉李种，《汉书》一记为狱死，[39]一记为弃市；[40]文昌太守曹鸾，《后汉书》一记为在狱中被掠杀(拷打)而死，[41]一记为弃市。[42]最能说明弃市刑处死无定法的是《后汉书》中的另一段记载：
安丘男子毋(毌)丘长与母俱行市，道遇醉客辱其母，长杀之而亡，安丘追踪于胶东得之……(吴)祐问长：“有妻、子乎?”对曰：“有妻未有子也。”即移安丘逮长妻，妻到，解其桎梏，使同宿狱中，妻遂怀孕。至冬尽行刑，长泣谓母曰：“负母应死，当何以报吴君乎?”乃啮指而吞之。含血言曰：“妻若生子，名之‘吴生’，言我临死吞指为誓，属儿以报吴君。”因投缳而死。(《后汉书·吴祐传》)
毌丘长因醉客辱其母而杀之，属斗殴杀人，按前引《二年律令·贼律》的规定应处弃市。但官方在“冬尽行刑”时，却任由其“投缳而死”，也即自缢而死。(19)合理的解释便是弃市的要害在于弃尸街市，而处死的方式并没有限定，甚至允许自己选择死亡方式。
弃市与磔都是将被处死者暴尸街市，只不过磔刑还要毁损尸体，而弃市并不损毁尸体，故能保持尸身完整。天水放马滩秦简记载有一个叫丹的人因伤人而自杀，被处以弃市，以后又死而复生的故事：“丹矢伤人垣雍里中，因自刺殴。弃之于市，三日，葬之垣雍南门外。三年，丹而复生。”[43]丹若非尸身完整，断不能有死而复生之事。在适用中，可能存在对应弃市者也滥施磔刑的情形，故汉景帝中二年(公元前148年)，曾下诏“改磔，曰弃市勿复磔。”(20)即处死后应当弃市者不再磔尸，这也从一个侧面证明弃市刑并不损毁尸体。
以上死刑中，弃市刑在处死及处理尸首的过程中并无断绝身体或尸体的行为，与殊死断绝的本意不符；且弃市是死刑之轻，而汉代的死刑分为殊死与非殊死，故可确定弃市非殊死。其余腰斩、枭首、磔诸刑，皆有断开身体或尸体的情形，是否属于殊死，取决于我们的衡量标准。以断开身体为标准，只有腰斩刑属于殊死；如果采用断开身体、尸体的双重标准，腰斩、枭首、磔皆是殊死刑。笔者以为，只有腰斩才属于殊死。理由有二：
其一，殊死之“殊”，除了公认的断绝之意外，也有特别或不同的含义，[44]殊死即是有别于一般死刑的特殊死刑。汉代死刑中，枭首、磔和弃市皆以死后处置尸体的方式来命名，惟独腰斩是以行刑方式命名的刑名，最为特别，同时符合断绝、特别之意，称为“殊死”，名副其实。
其二，上节的论述已证明殊死在罪名意义上是专指大逆不道罪，与之相应，刑名意义上的殊死也应是专指惩处大逆不道罪的刑罚。在汉代，腰斩刑专用于大逆不道罪的惩处，早在20世纪50年代，日本学者布目潮沨就已证明此点。[45]从新发现的简牍资料来看，这一结论仍具有可信度。在《二年律令》中，死刑在适用上就已呈现出分工态势，(21)腰斩刑专用于大逆不道罪的惩处，(22)而枭首与磔刑分别用于不孝或强盗一类的犯罪，(23)并不见用于大逆不道罪的规定。在汉代的司法中，对大逆不道罪虽有适用枭首刑的情形，但都是因为正犯自杀未能适用腰斩刑(24)或妇女犯大逆罪按法条规定不适有腰斩刑者，(25)这恰恰说明腰斩刑是大逆不道罪的固定处罚方式。
为何将腰斩称为殊死呢?殊死的原意可能是指在战场上死于斧钺等重兵器之下，尸身断离。如楚汉战争中，韩信背水为阵，因无退路，故“军皆殊死战”，[46]即抱着死于斧钺之下的决心与敌人一战，结果，大败赵军。在中国古代，兵刑合一，刑始于兵，《汉书》云：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”[47]甲兵、斧钺同属大刑，用于反逆行为。发生兴师动众的反叛行为，自然要用甲兵征讨，一般谋反行为，虽不必出兵征讨，但要持斧钺等兵器治狱，如淮南王谋反，武帝“使仲舒弟子吕步舒持斧钺治淮南狱”。[48]行刑也用斧钺，所谓“为臣不忠，当伏斧钺之诛。”[49]将腰斩称为殊死，或由于此。
综上所述，殊死在汉代是一个用以区别死罪严重程度的复合概念，其要素包括罪行性质、是否律有明文、能否赦免及处刑方式与处刑时限。具体来说，殊死是专指律有明文的大逆不道罪，主要包括谋反、谋大逆、谋叛、恶逆等，此类死罪，性质严重，绝不赦免，处死方式固定为腰斩，且行刑决不待时，由于受刑时罪犯的身体被斧钺断开，故曰殊死。
四、余论：“殊死”与“真死”
后世法律中有所谓真犯死罪，简称真死，与杂犯死罪(杂死)相对而言。真死之“真”，指律有明文，若比照定死罪者，不称真死。当然，并非所有律有明文的死罪都属于真死，真死还与所犯死罪的严重程度相联系，指常赦所不原的死罪。在唐代，真死包括十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法死罪，[50]明时又扩大至十恶、杀人、盗系官财物，及强盗、窃盗、放火、发冢、受枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖、和诱人口，若奸党及谗言左使杀人，故出入人罪，若知情故纵、听行藏匿引送、说事过钱之类的死罪。[51]
真死与殊死都是区别死罪严重程度的概念，在是否律有明文和能否赦免两方面，二者保持一致，但在处刑方式及处刑时限方面有很大的不同，殊死要处斩刑且决不待时，而真死的处刑方式有斩、绞之分，处刑时限也分为决不待时和秋后处决两类。
尽管真死与殊死不同，但在史书作者笔下，真死却往往被称作殊死。(26)如《明史》本纪中一些“赦殊死以下”之类的记载，对照《明实录》赦令原文，其实应是赦真死以下：
(宣德元年八月丙寅)宥武臣殊死以下罪，复其官。[52]
(宣德元年八月丙寅)都察院北京行部备录武官所犯……凡五百二十人以闻。上既阅之。命除杀一家非死罪三人、谋故杀、强盗、子殴父母及真犯情重者不宥外，其余杂犯死罪、徒、流、笞、杖及见问未完追赔粮草者，悉宥还职。[53]
(正统十一年十一月壬申)减殊死以下罪。[54]
(正统十一年十一月壬申)上命巡按御史会审刑官，审勘明白，真情实犯者，依律监候处决；情可矜疑者，具实以闻。其余毒人未死、斗殴伤人致死者，情罪稍轻，俱宥死，杖一百发戍边卫。[55]
不难看出，皇帝赦令的原文都是赦宥真犯也即真死(27)以下，而《明史》的作者称之为赦殊死以下。既然是赦真死以下，为何不用真死而用殊死?除了史书作者言必征古的习惯，更是因为真死的概念实际上是在殊死的基础上发展而来。
殊死与非殊死在汉代之所以成为区别死罪严重程度的概念，与汉代的赦宥力度过大有关。汉代有所谓“不当得赦”，相当于后世之“常赦所不原”。按照常规，赦宥时只应赦不当得赦以外之罪，但在实际操作时，赦宥的幅度却非常宽。卫宏在《汉旧仪》中总结汉代赦宥制度时曾言：“践祚、改元、立皇后太子，赦天下。每赦自殊死以下及谋反、大逆不道诸不当得赦者，皆赦除之。”(28)按此，汉代的赦令模式为赦殊死以下各罪及不当得赦者，这就意味着不仅死罪以下各罪包括不当得赦者皆赦免，即是不当得赦的死罪，若属于非殊死，也赦免。由于在汉代，真正被看作是死罪之重、绝不赦免的是殊死罪而非不当得赦之死罪，故殊死成为严重死罪的代称。
汉代赦宥频繁，而殊死包含的罪种过少，许多不该赦免的死罪都被赦免，带来许多弊端。其后，不当得赦也即常赦所不原的死罪一般不赦。如唐代，赦令的基本模式为赦死罪以下各罪及常赦所不原者，(29)也就是说赦常赦所不原者，只限于死罪以下，属于常赦所不原的死罪包括十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法等，皆不赦免，不赦的死罪种类比之汉代大大增加。
但这些不赦的严重死罪，已不能概括称为殊死。因为，殊死的本意是以断开身体的方式来行刑，而这些死罪中有很多是处以绞刑，也不是立即执行死刑。这样一来，尽管唐代还保留有殊死的概念，(30)但作为区别死罪严重程度的方法，殊死与非殊死却失去了原有意义。取而代之的就是真死与杂死。
自唐代发展出真死、杂死概念之后，宋元两代皆继承之，(31)明清时成为常见名称，明代曾数次颁定、重修《真犯杂犯死罪》条例，《大清律例》则将死刑分门归类为杂犯死罪与实(真)犯死罪两类。[56]真死与杂死制度日渐成熟，成为衡量死罪严重程度的新概念。
(本文曾于2014年8月作为会议论文提交“汉晋时期国家与社会”国际学术研讨会)
注释：
(1)《汉书·高帝纪下》颜师古注引如淳、韦昭说，北京：中华书局，1962年，第51页。
(2)[唐]颜师古：《匡谬正俗》卷8“殊死”条引量勋说，文渊阁四库全书本，台北：台湾商务印书馆，1986年，第221册，第513页下栏。
(3)徐天麟在《西汉会要》卷61《刑法·刑制》“弃市”条中只是对弃市刑名的由来作了说明：“师古曰：‘取刑人于市，与众弃之。’”北京：中华书局，1955年，第607页。
(4)参见张建国：《“弃市”刑相关问题再商榷——答牛继清先生》，《甘肃理论学刊》1998年第1期，收入氏着《帝制时代的中国法》，北京：法律出版社，1999年，第173页；蒲坚主编《中国法制史》，北京：光明日报出版社，1987年，第88页；胡兴东：《中国死刑制度史》，北京：法律出版社，2008年，第54页；《辞源》《辞海》也释殊死为斩刑，参见《辞源》(修订本)，北京：商务印书馆，1988年，第910页，《辞海》(第六版)，上海：上海辞书出版社，2010年，第1737页。
(5)参见郑秦主编《中国法制史》，北京：法律出版社，1999年，第108页；此外，日本学者堀毅则将“殊死”解释为“相当于死刑的罪”，似也可归入此类，参见[日]堀毅：《秦汉宽刑考》，载氏著《秦汉法制史论考》，北京：法律出版社，1988年，第203页。
(6)最近，宋杰撰文认为“殊死”既是刑名也是罪名，本文也认为“殊死”是一个复合概念。在这一点上，笔者与宋杰先生不谋而合。但本文系数年前的旧作，此次发表，未作修订，故文中对宋杰先生的观点未能充分吸收。宋杰先生的论述请参见宋杰：《汉代“弃市”与“殊死”辨析》，《中国史研究》，2015年第3期。
(7)沈家本先生曾不无困惑地指出：“第汉狱之以大逆定者往与本意不合，或其律剐有条文，今不能详也”([清]沈家本：《汉律摭遗》卷3《贼律一》“大逆无道”条，载氏著《历代刑法考》，北京：中华书局，1985年，第1414页)。沈家本先生的疑惑，或许就是忽略了大逆不道在定罪方式上的差异。
⑧参见武威县博物馆：《武威新出土王杖诏令册》，载甘肃省文物工作队、甘肃省博物馆编《汉简研究文集》，兰州：甘肃人民出版社，1984年，第35-37页。同简册记载的案例包括“汝南太守谳廷尉吏殴辱王杖主者……弃市；云阳白水亭长张熬坐殴抴受王仗主……弃市”；“汝南郡男子王安世坐桀黠击鸠杖主折伤其杖，弃市；南郡亭长司马护坐擅召鸠杖主击留，弃市；长安东乡啬夫田宣坐墼鸠杖主男子金，里告之，弃市；陇西男子张汤坐桀黠殴王杖主折伤其杖，弃市；亭长二人、乡啬夫二人、白衣民三人皆坐殴辱王杖功，弃市。”不过，在冨谷至先生看来，《王杖十简》中吴赏不处腰斩而处弃市，只是减刑的结果。他认为，吴赏本应处腰斩，只是西汉末期，“随着‘原心定罪’的理论基础——春秋公羊学的地位发生了变化”，“对教唆犯与实施犯罪者量刑相等的汉律原则，伴随着时代的迁移而发生动摇”，所以，对吴赏的教唆行为进行了减等处罚。至于《王杖诏令册》，冨谷至先生则认为不能完全相信，其理由之一就是殴辱王杖主既然以大逆不道来治罪，而大逆罪的量刑按汉律规定应为腰斩，而《王杖诏令册》中却为弃市，明显与汉律不符(参见[日]冨谷至：《王杖十简》，载杨一凡主编《中国法制史考证》丙编第一卷《日本学者考证中国法制史主要成果选译·通代先秦秦汉卷》，北京：中国社会科学出版社，2003年，第543-552页)。笔者以为，冨谷至先生怀疑比大逆治罪者是否仅仅处弃市，进而怀疑《王杖诏令册》的真实性，或是忽略了各种大逆不道罪在罪行严重程度上的差异。大逆不道是一个罪名群，罪行最严重的谋反、谋大逆就在其中，处罚最为严厉，正犯腰斩，父母、妻子、同产无少长皆弃市。而殴辱王杖主虽比照大逆不道来治罪，但在罪行的严重程度上，显然不能与谋反罪相提并论。对殴辱王杖主就处以同实犯谋反大罪相同的刑罚，无论如何都是说不过去的。在汉代，就是对罪名明确的谋反、谋大逆的处罚，也通常要考虑罪行的严重程度，区别对待(参见魏道明：《始于兵而终于礼：中国古代族刑研究》，北京：中华书局，2006年，第114-115页)。所以，《王杖诏令册》中所谓对殴辱王杖主者处以弃市刑的记载，应该是可信的。
⑨《二年律令·贼律》：“贼杀人、斗而杀人，弃市”；“贼杀人及与谋者，皆弃市。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，北京：文物出版社，2001年，第137页。
⑩《通典》卷166《刑制·杂议上》：“依律，杀母以大逆论。”(台北：新兴书局影印本，1965年，第878页上栏)“以大逆论”虽也属比照定罪，但称“以”者与称“与同法”“与同罪”“反其罪”者不同。称“以”者以真罪(犯)论。如《唐律疏议》卷6《名例律》“称反坐罪之等”条：“诸称‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘与同罪’者，止坐其罪。疏议曰：称反坐者……及罪之者……坐之者……与同罪者……不同真犯，故死者止绞而已。称‘准枉法论’、‘准盗论’之类，罪止流三千里，但准其罪。疏议曰：准枉法论、准盗论之类，皆止准其罪。亦不同真犯。称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，皆与真犯同。疏议曰：以枉法论者……称以盗论之类者……所犯并与真枉法、真盗同，其除、免、倍赃，悉依正犯”(北京：中华书局，1983年，第137-139页)。汉代的情况应与唐代同。
(11)光武帝建武六年(公元30年)诏曰：“惟天水、陇西、安定、北地吏人为隗嚣所诖误者，又三辅遭难赤眉，有犯法不道者，自殊死以下，皆赦除之”(《后汉书》卷1下《光武帝纪下》，第48页)。单纯从诏令来看，似乎殊死罪中也包括不道罪。但观诏令全文，这一诏令的针对性极强，当时，天水四郡有隗嚣反叛，京畿地区则是赤眉军活动的重要地区，这些地区必然有不少人被卷入到叛逆事件中，诏令大概就是赦除参与、支持叛乱的从逆人员。参与、支持叛乱，从性质上看，应属于大逆不道一类，故诏文中的不道实际上是指大逆不道。
(12)“不当得赦”也是汉代习见的法律用语，如章帝元和二年(85)“诏曰：‘其大赦天下，诸犯罪不当得赦者，皆除之’”(《后汉书》卷3《章帝纪》，第150页)。
(13)所谓殊死罪绝不赦免的结论，前提是将赦免理解为完全免除罪行。若将部分免除(如减死一等)也理解为赦免，则这一结论并不成立。景帝时曾下诏允许死罪减为宫刑：“死罪欲腐者，许之”(《汉书》卷5《景帝纪》，第147页)。这里的死罪应包括殊死罪。因为，按照三国时人钟繇的说法。景帝还有弃市刑减死之令：“使如教景之令，其当弃市，欲斩右趾者，许之”(《三国志》卷13《魏书.钟繇传》，北京：中华书局，1982年，第397页)。既然弃市死罪可自愿减为斩右趾，以此推之，减为宫刑的死罪应是殊死等重罪。至东汉明帝以后，殊死罪“募下蚕室”的诏令则颇为常见，前文多有引征，不再赘述。
(14)上引《后汉书》卷三四《梁统传》粱统所奏也见于《晋书》卷30《刑法志》：“臣窃见元帝初元五年，轻殊(死)刑三十四事，哀帝建平元年尽四年，轻殊死者刑八十一事。其四十二事、手杀人，皆减死罪一等，着为常法”(中华书局，1974年，第918页)。其中“轻殊死者刑八十一事。其四十二事、手杀人”容易误解为殊死刑八十一事中包括四十二事手杀人者，似乎殊死中包括手杀人者。其实，这段秦疏是说元帝、哀帝曾下诏共减死殊死刑一一五事，其中四十二事减死与手杀人者减死，制为律令一类的常法。殊死刑与手杀人者所处的死刑是有区别的。
(15)如《后汉书》卷3《章帝纪》：“(建初元年春正月)丙寅，诏曰：‘罪非殊死，须立秋案验’”(第132页)。东汉不少皇帝都颁布过类似的诏令，可知非殊死刑并不立即执行。
(16)两汉赦宥频繁，包括大赦、曲赦、赎罪、减等在内的各种赦宥共达280余次，平均不到两年就有一次分量不等的赦宥(陈俊强：《皇权的另一面：北朝隋唐恩赦制度研究》，北京：北京大学出版社，2007年，第18页)；另，沈家本先生所统计两汉各帝的赦宥次数也非常惊人，参见沈家本：《赦考·赦三》“汉世诸帝赦之次数”条，载氏著《历代刑法考》，第582-587页。
(17)腰斩，如《二年律令·贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，若降之，及谋反者，皆要(腰)斩。”枭首，如《二年律令·贼律》：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”磔，如《二年律令·盗律》：“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之”；弃市，如《二年律令·襍律》：“同产相与奸，若取(娶)以为妻及所取(娶)，皆弃市”(张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，第133、139、144、158页)。
(18)沈家本先生对腰斩刑的处刑方式论述甚详，参见氏著《历代刑法考·刑法分考三》“腰斩”条，第115-118页。
(19)但张建国、曹旅宁先生皆认为毌丘长“投缳而死”的记载，并非指自缢而死，而是主动就刑戮之意。其主要理由就是汉代监狱管理严格，犯人手脚加桎梏，不可能从容自尽；且汉律不允许囚犯自杀，囚犯自杀要追究当事人的责任，而吴祐对丹丘长有恩，毌丘长自杀等于陷害吴祐，于情于理都说不过去(参见张建国：《秦汉弃市非斩刑辨》，《北京大学学报》1996年第5期；曹旅宁：《从天水放马滩秦简看秦代的弃市》，《广东社会科学》2000年第5期)。笔者以为，汉律不允许囚犯自杀，是出于平日监猿管理的需要，特别是未审讯完毕的囚犯若自杀，会给司法审理带来诸多不便，被判腰斩的囚犯也当然也不允许自杀。但弃市刑的要义是暴尸街市，行刑之时任其选择死亡方式。可能性还是很大的。
(20)《汉书》卷5《景帝纪》，第145页。“改磔曰弃市勿复磔”之句，通常我们将此句标点为“改磔曰弃市，勿复磔。”其意不明。元代学者方回认为此句句读应为“改磔，曰弃市勿复磔”(参见[元]方回：《续古今考》卷25“附论弃市”条，影印文渊阁四库全书本，台北：台湾商务印书馆，1986年，第853册，第455页下栏)。甚是，从之。
(21)这种分工似乎在先秦时期就已出现。如何休所言：“无尊上、非圣人、不孝者，斩首枭之；无营上、犯军法者，斩要(腰)；杀人者，刎訓”(《公羊传·文公十六年》何休注，《十三经注疏》，第2275页上栏)。
(22)《二年律令》中，腰斩刑的适用范围包括“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之，若降之，及谋反者”；“伪写皇帝信玺、皇帝行玺”；“徼外人来入为盗者”(参见张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，第133、134、142页)。全部都是谋反、谋大逆、谋叛一类的大逆不道行为。
(23)《二年律令·贼律》：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市；”《盗律》：“群盗及亡从群盗……盗杀伤人，盗发冢……自以为吏以盗，皆磔”；“劫人、谋劫人求钱财。虽未得若未劫，皆磔之。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，第139、143、144页。
(24)如汉王刘邦四年(前203)，塞王司马欣反汉兵败自杀，后刘邦“枭故塞王欣头栎阳市”(《汉书》卷1上《高帝纪上》，第45页)；又灵帝时，窦氏家族谋反案内，作为主犯的窦武、窦绍“皆自杀，枭首洛阳都亭”(《后汉书》卷69《窦武传》，第2244页)。
(25)按汉律规定，女性适用腰斩、磔刑者，应以弃市替代。《二年律令·具律》：“女子当磔若要(腰)斩者，弃市”(张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》，第146页)。但女性犯大逆不道应腰斩者，可能是因为弃市刑过轻，故加罚枭首：武帝元光五年(公元前130年)，“女子楚服等坐为皇后巫蛊祠祭祝诅，大逆无道……楚服枭首于市”(《汉书》卷97上《外戚传上·孝武陈皇后传》，第3948页)；又武帝征和三年(公元前90年)，丞相刘屈氂之妻“以丞相数有谴，使巫祠社，祝诅主上，有恶言……有司奏请案验，罪至大逆不道。有诏载屈氂厨车以徇，要斩东市，妻子枭首华阳街”(《汉书》卷66《刘屈氂传》第2883页)。
(26)或因为此，魏晋隋唐以来，乃至明清，尽管殊死作为法律用语已经过时，史籍中却屡见“赦殊死以下”之类的记载。如《晋书》卷3《武帝纪》：“雍、凉、秦三州饥，赦其境内殊死以下”(北京：中华书局，1974年，第61页)；《魏书》卷3《太宗纪》：“曲赦司州殊死已下”(北京：中华书局，1974年，第62页)；《旧唐书》卷12《德宗纪上》：“特布新令，赦其殊死”(北京：中华书局，1975年，第346页)；《宋史》卷199《刑法志一》：“庆历五年，诏罪殊死者，若祖父母、父母年八十及笃痰无期亲者，列所犯以闻”(北京：中华书局，1977年，第4977页)；《明史》卷2《太祖纪二》：“赦殊死以下”(北京：中华书局，1974年，第21页)；《清史稿》卷3《太宗纪二》：“赦殊死以下”(北京：中华书局。1977年，第78页)。
(27)“真犯”与“真死”在史籍中可以互称，参见张光辉：《中国古代“杂犯死罪”与“真犯死罪”考略》，《商丘师范学院学报》2009年第2期。
(28)《太平御览》卷652《刑法部·赦》引《汉旧仪》，上海：上海古籍出版社，2008年，第六册，第855页下栏。卫宏的说法应该没有错误，汉顺帝阳嘉三年(134)的诏令完全可以作为其注脚：“其大赦天下，自殊死以下。谋反、大逆诸犯不当得赦者，皆赦除之”(《后汉书》卷6《顺帝纪》，第264页)。
(29)如代宗宝应元年(公元762年)五月十七日《即位赦文》：“自宝应元年五月十七日昧爽已前，大辟罪以下，已发觉未发觉、已结正未结正，系囚见徒，常赦所不免者，罪元轻重，成赦除之”(《全唐文》卷49《代宗皇帝》“即位赦文”条，北京：中华书局影印本，1983年，第一册，第538页下栏)。
(30)殊死指恶逆以上罪，对于此类罪行的处置，唐代其实延续了汉代的做法，此类罪行绝不赦免，判决后立即执行死刑：“依《狱官令》，‘从立春至秋分，不得奏决死刑。’违者，徒一年；若犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者，不拘此令”(《唐律疏议》卷30《断狱》“立春后秋分前不决死刑”条疏议，第571页)。所不同只是恶逆以上在汉代处腰斩，而唐代已无腰斩刑，改处斩首，从断开受刑者的身体的角度来说，斩首与腰斩并无本质区别，都符合殊死之本意。因此，一定意义上讲，唐代还保留有汉代的殊死概念。
(31)宋代法典完全继承唐代的真死、杂死概念，参见《宋刑统》卷2《名例律》“以官当徒除名免官免所居官”条疏议，北京：法律出版社，1999年，第36页；元代也将死罪分为真死与杂死：“诏遣官审理诸路冤滞，正犯死罪明白者，各正典刑；其杂犯死罪以下量断遣之”(《元史》卷6《世祖纪三》，北京：中华书局，1976年，第122页)。
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本文原载于《青海民族大学学报：社会科学版》2018年第1期
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