本节大纲 本节教材 本节笔记 本节习题
2011司法考试大纲
法理学 第三章 法的演进 第二节 法的发展
法的历史类型（法的历史类型的概念 法的历史类型的更替） 法的继承与法的移植（法的继承的含义与根据法的移植的含义）
2011司法考试教材
法理学 第三章 法的演进 第二节 法的发展
一、法的历史类型
（一）法的历史类型的概念
法的历史类型是马克思主义法学按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。划分法的历史类型，有助于认识和揭示法的阶级本质及其发展变化的历史规律。
（二）法的历史类型的更替
马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法是以私有制为基础的剥削阶级社会的法，体现少数剥削者的利益和意志，通称为剥削阶级类型法。社会主义法体现工人阶级领导的广大人民群众的意志，是新的、最高历史类型的法。
二、关于法的历史阶段的其他划分方式
从不同的角度，可以对法的历史发展进行划分，不少学者对此有所论述。例如，英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法；美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段；原始的法，严格的法，１７、１８世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法；德国的马克斯、韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等；美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序（法治）；日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。
我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法治的法、专制与民主的法等。
三、资本主义法
（一）资本主义法的产生
１．封建社会中后期带有资本主义因素的法律的出现
２．资本主义法产生的具体形式
各个国家由于国情的不同，资产阶级革命的具体形式不同，因此资本主义法的产生也各有特点。
（二）资本主义法的发展
资本主义从自由竟争时期发展到垄断时期，特别是进入２０世纪后，资本主义法从“个人权利本位”变化为“社会本位”，法律原则也有了许多变化，如“私有财产神圣不可侵犯”，加入了“所有权的限制”的内容，并制定了不少调整经济、文化关系和社会公共事务的法律，出现了“法的社会化”的趋势。但资产阶级法的本质并没有根本改变。
垄断资本主义时期法的发展表现为：
１）法律基本原则的变化。
２）法与政府、社会的关系上。
３）法的运行方面变化。
４）两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了象欧共体法律那样的超国家组织的法律。
四、社会主义法
社会主义法是以工人防级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，是维护社会秩序、推动社会进步的工具。
社会主义法具有如下特点：
１．阶级性和人民性的统一。
２．国家意志性和客观规律性的统一。
３．公民权利和义务的统一。
４．国家强制实施和人民自觉遵守的统一。
五、法的继承和法的移植
（一）法的继承的涵义和根据
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：
（１）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。
（２）法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
（３）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
（４）法的发展的历史事实验证了法的继承性。
法的继承的内容是十分广泛的，主要有：
（１）法律术语、技术、形式。基本的法律概念、术语如权利、义务、法律行为、法律责任等；立法、执法和司法程序；法律解释方法；法律体系的结构、形式，法律机构的设置等都是可以继承的。
（２）有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许多属于技木性规范或者是反映社会整体利益的规范，如有关交通、自然资源、环境保护、人口、卫生、水利、城市建设等的法律规定是可以继承的。
（３）反映市场经济规律的法律原则和规范，如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控的法律规定有不少就值得借鉴。
（４）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等，这些是可以继承的。
（二）法的移植
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提的。
法的移植有其必然性和必要性：
（１）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
（２）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。
（３）法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。
2011司法考试笔记
法理学 第三章 法的演进 第二节 法的发展
一、法的历史类型
1．法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。
2．马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
3．法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾（生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾）的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。
二、关于法的历史阶段的其他划分方式
1．英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法。
2．美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段：原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法；
3．德国的马克斯-韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等；
4．美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序（法治）；
5．日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。
三、资本主义法
（一）资本主义法的产生
1．在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：
（1）商法的兴起：这些商法渊源于习惯法、最为典型的是海商法。
（2）罗马法复兴
（3）资本原始积累的法律的出现
（4）宪法性法律的开始制定。
2．总的来看，资本主义法主要有这样一些基本特点：
（1）维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则。
（2）维护资产阶级专政和代议制等法律制度。
（3）维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等，保障资产阶级法治。
（二）资本主义法的发展
1．资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20世纪后，资本主义从“个人权利本位”变化为“社会本位”，法律原则也有了许多变化。
2．垄断资本主义时期法的发展表现为：
（1）法律基本原则的变化，私有制财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则等有不少限制的内容。
（2）法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”，国家、政府通过法律来干预经济。同时，出现了法的社会化趋向。
（3）法的运行方面变化：如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现。
（4）两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了象欧盟法律那样的超国家组织的法律。
五、法的继承与法的移植
（一）法的继承的含义与根据
1．法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。
2．法的继承的根据和理由主要表现在以下几方面：
（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。
（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。
3．法的继承的内容是十分广泛的，主要有：
（1）法律术语、技术、形式。
（2）有关社会公共事务的法律规定。
（3）反映市场经济规律的法律原则和规范。
（4）反映法的一般价值的原则。
（二）法的移植
1．法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提的。
2．法的移植有其必然性和必要性：
（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。
（3）法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。
（4）法的移植是对外开放的应有内容。
3．法的移植有下列几种类型：
（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。
（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
