【刑事审判参考】张建忠侵占案[第318号]
——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性？
来源：刑事审判参考总第40集 指导案例 第318号
文： 广东省佛山市禅城区人民法院 曾超杰
一、基本案情
自诉人朱绚丽，女，汉族，1980年11月29日出生，系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂业主。
被告人张建忠，男，1970年7月25日出生，汉族，高中文化，原系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂司机。
自诉人朱绚丽以被告人张建忠犯侵占罪向广东省佛山市禅城区人民法院提起自诉。
广东省佛山市禅城区人民法院经公开审理查明：
2003年2月20日上午8时许，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂（以下简称红太阳加工厂）司机的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840.2元的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款40000元逃匿，后被抓获。
另查明，红太阳加工厂的注册性质系个体工商户，投资人为朱绚丽。佛山市禅城区人民法院认为：被告人张建忠将代为保管的自诉人价值87840.2元的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：被告人张建忠犯侵占罪，判处有期徒刑一年；缴获的赃款40000元返还给自诉人朱绚丽。
一审宣判后，自诉人及被告人均没有提出上诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性?
三、裁判理由
（一）个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体
根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。可见，职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。本案被告人张建忠是红太阳加工厂的一名司机（雇员），能否成为职务侵占罪的主体，关键看红太阳加工厂是否属于刑法第二百七十一条第一款规定的企业或其他单位。
审理中，有一种意见认为，所谓企业，是指依法成立、以营利为目的，从事商品生产、经营或社会服务的经济组织。红太阳加工厂虽注册为个体工商户，但该厂实际上是按照企业的运作进行管理，雇工人数也较多，名称也类似企业，具有企业的全部特征，故应视为企业。即使囿于注册性质的限制，也应认定属于“其他单位”，即将刑法第二百七十一条第一款规定的“其他单位”的范围作扩大解释，理解为可以包括类似于本案红太阳加工厂这样规模的个体工商户。
我们认为，个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业；其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。第三，刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位（刑法第三十条）；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释，目前仍未定论。但无论如何，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户红太阳加工厂虽然规模较大，管理方式类似于企业，但法律意义上仍为个人。因此，该加工厂所聘用的专职司机，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞本厂的财物不构成职务侵占罪。
（二）个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪
根据刑法第二百七十条第一款的规定，构成代为保管物类型的侵占罪，是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有，拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的他人财物。代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于：盗窃罪是代为保管物类型的直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有；侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物，进而将该项财物非法据为己有且拒不退还。本案定为侵占罪，理由就在于被告人张建忠不是采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物占为己有，其行为的实质是将自己临时代为保管的财物非法占为己有且拒不退还。实践中，能够就他人财物形成刑法意义上的代为保管关系的情形很多，而不仅限于由于正式的保管合同所产生的代为保管关系。本案被告人张建忠作为个体工商户户主朱绚丽所雇佣的司机，受托负责将户主所有的货物运交他人，这种雇佣委托关系，使双方就所交运的货物已形成一种实质意义上的代为保管关系。很明显，被告人张建忠作为为个体工商户送货的司机，对车上的货物负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，拒不退还或拒不交出，侵犯了个体工商户朱绚丽的财产所有权，完全符合侵占罪的构成。
相关链接：
店长监守自盗，定盗窃还是职务侵占？
餐饮店，店长有收银权限，
老板长期拖欠工资，店长拿自己收款码多次收受营业额，金额共计四千多元。
后被老板发现，退赃并且老板没有继续追究。
如果后续被追究，会被定什么罪，不起诉的可能性有多大，如果定罪判几年
PS:店铺营业执照是个体工商户 但平时发工资及人事调动等都是经过公司
律师意见：
店长的行为属于职务侵占，但不构成犯罪。
职务侵占和盗窃都是以非法占有为目的，但两者的核心区别在于是否利用了职务上的便利。
本案中，店长具有收银权限，对餐饮店的经营享有管理权，店长用自己的收款码收取营业额。利用了职务上的便利，应当认定为职务侵占，不属于盗窃。
根据《刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
《刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
即：行为人有职务侵占的行为，但要构成职务侵占罪，必须要达到“数额较大”的程度。根据现行法律规定，职务侵占罪的“数额较大”具体标准为三万元以上。
2022年5月15日施行的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条：〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
本案中，店长职务侵占的数额为四千多元，不符合职务侵占罪的立案追诉标准，不构成犯罪。
值得注意的是，如果餐饮店的性质是个体工商户的话，争议可能会更大一些。
根据《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪的主体属于特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。个体工商户不属于公司也不属于企业，是否属于其他单位，在实务中争议很大。
虽然，最高人民法院《刑事审判参考》指导案例第318号张建忠侵占案的裁判意见中表明“在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位”，而且很多法院的裁判案例也遵循了这一裁判观点，认为个体工商户不属于《刑法》第二百七十一条规定的其他单位，个体工商户的工作人员不属于职务侵占罪的主体。
但是，随着社会经济的发展，个体工商户也具备单位的组织性特点，《劳动合同法》第二条和《劳动法》第二条均将个体经济组织列入了用人单位的范畴，并且《刑法》第二百七十一条也未明确将个体工商户排除在外，而且我国并非判例法国家，最高人民法院《刑事审判参考》指导案例和其他法院的裁判案例并不能当然作为审理案件的依据。
因此，个体工商户的工作人员能否构成职务侵占罪的主体，需要法律或者司法解释进一步明确。
具体到本案，如果餐饮店是个体工商户，即使认可个体工商户的工作人员不属于职务侵占罪的主体，但店长的行为仍然属于侵占行为，而不属于盗窃行为。不能因为不构成职务侵占罪，反而构成更为严厉的盗窃罪，这在逻辑上也是行不通的。店长利用了职务上的便利，就已经排除了盗窃的可能性。
注：盗窃罪的数额较大标准为一千元至三千元以上，若按盗窃来定罪，本案金额为四千多，符合盗窃罪的标准，这对店长而言是极为不利的。
若属于侵占行为，根据《刑法》第二百七十条规定，只有达到数额较大且拒不退还的，才构成侵占罪，并且侵占罪属于告诉才处理的自诉案件，不属于公诉案件。
《刑法》第二百七十条：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。
何为侵占罪数额较大，一般认为五千元至二万元以上的，属于“数额较大”，具体数额目前没有全国性的统一规定。
本案中侵占数额为四千多，而且已经退还，也不构成侵占罪。
老板拖欠工资确实可恨，但需要用合法的方式去维权，以免给自己带来不必要的麻烦，甚至可能是牢狱之灾。
联系客服
