文|李国栋，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
在一起涉嫌生产、销售假药案中，我作为被告人之一的S先生的辩护人参与了庭审。为便于本文的论述，我将本案的情况经过略微修改后概括如下：Z先生在一家制药公司负责药品的生产，在其直接领导下的S先生负责车间管理。Z先生通过其私人渠道，购进一批假药，由S先生贴上真药的标签，最后以该制药公司的名义将假药向市场进行销售，这个过程中还有其他人不同程度的涉及其中。
由于本案系涉及多名犯罪嫌疑人的共同犯罪，公诉人按照法律规定在起诉书中对主从犯进行了认定。令被告人本人及其家属困惑的是，本案中作为发起、组织、策划者的Z先生非法获益五十多万元。而剩下的几个人每人仅获益一万多元，其中就包括S先生。可是S先生却被公诉人与Z先生一同列为了“主犯”。这个认定合理吗？
对于共同犯罪中的主从犯，《中华人民共和国刑法》是这样规定的：
“第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
……”
可见刑法对共同犯罪中主从犯的认定，是以起“主要作用”还是“次要作用”来区分的。
公诉人在发表公诉意见时，对各个行为人的主次作用进行了说明。然其仅仅是罗列了S先生在本案中的所有行为，最后直接得出结论：这些行为在共同犯罪中起“主要作用”。但对这些行为为什么起“主要作用”，起到了怎样的“主要作用”语焉不详。
我们对“作用”这个词语的一般理解为“对人或事物产生的影响”，涉及对“因果律”这一哲学概念的理解和适用。这个概念本身是模糊且微妙的，对于同样一个事件对另一个事件的作用大小，不同背景和不同价值观的人，能够得出完全不同的结论。比如对于清朝灭亡起主要作用的是中国“封建社会”王朝更迭的规律，还是民主主义革命思想的兴起，亦或是西方列强的殖民统治？每个研究历史的学者想必都会得出不尽相同的答案。
事实上，刑法条文中也没有对“主要作用”和“次要作用”的客观标准进行规定。
对于这个问题，刑事审判实践中主要有以下认定标准：
1、起意、策划、组织者是主犯；附和、跟从者是从犯；
2、安排、指挥、支配他人者是主犯；受支配者是从犯；
3、积极、主动参与和实施行为的是主犯；积极性低、比较被动的是从犯；
4、犯罪实行行为强度大的，对结果原因力强的是主犯；反之是从犯；
5、犯罪获益多的是主犯；犯罪获益较少的是从犯。
值得注意的是，除却犯罪获益这个标准，上述理论和实践中的认定标准，主要围绕对行为人的主观意志和客观行为的判断。而犯罪获益虽然偶有被提及，但基本都处于边缘地位。据我搜索的一些案例，很多情况下，有些共犯即使获益很低，但由于法院认为其行为符合起“主要作用”的特征，仍然被认定为主犯。而判决中对“主要作用”的论证大多如同本案的公诉人一样不够清晰，欠缺说服力。对此我有如下思考：
上述标准中，主观方面的判断标准包括积极性、主动性等。客观方面的判断标准包括对行为外表的分析、行为对结果内在影响的分析等。从理论上来说，这些标准固然全面、精确的评价了共同犯罪的整体特征和每个犯罪个体在共同犯罪中的具体作用。但运用到审判实践中还是会存在一定问题：
本案及与本案类似的共同犯罪由于存在团队分工，各个环节和行为环环相扣，相互之间的影响错综复杂，因而特定的行为只有完完全全地还原到行为当下的情境中才能对其有一个客观公正的评价。然而作为事后审查者的审判机关由于受限于当事人或证人的利己倾向和记忆的不准确性，以及客观证据的局限性和收集的困难性，无法原封不动地重现犯罪过程中客观方面的步骤和细节，所查明的“事实”与真相之间永远有着巨大的差异，更不要说每个被告人到底是积极主动的还是消极被动的这些主观方面的判断了。
如上所述，“作用”的概念艰深微妙，从中引申出来的判断标准虽然理论上全面、精确，但由于法律查明的事实与真相之间这些差异，导致在实际运用这些标准进行判断时，容易被任意解释和套用，导致法官的自由裁量范围过大。就像本案中对于S先生为假药贴假标签的行为，公诉人虽然没有多做解释，但我猜想其可能是运用前述五条标准中的第4条标准，认为这个行为使假药从外观上具备了“真药”的特征，是假药最终能够蒙混过关进入市场的“关键步骤”，即对结果原因力较强，故应该认定为对犯罪结果产生了起了“主要作用”。平心而论，这个推导并不存在太大的问题。
而辩护人则根据上述的第1条和第2条标准，认为本案的假药虽然通过贴假标签，具备了冒充“真药”的表象，但S先生贴标签的行为是受Z先生的指示，其处于被动和受支配的地位。而Z先生通过自己强大的渠道资源和运作能力，购买到了工业级的氯化钠，并全盘策划和指挥，才是本案的最关键角色。故相较于Z 先生，S先生显然处于次要地位，而应该被认定为从犯。
在运用各个标准分别认定，得出的结果却是互相矛盾的情况下，法官的决断也将陷入困境。那么在这种情况下，当共同犯罪中一个行为作用大小存在争议时，应该如何做出最终的判断呢？
我认为，本案作为一种以获取经济利益为目的的犯罪，同时又是复杂的共同犯罪（即共犯间有明确分工的犯罪），在认定主从犯的过程中，当前述几条标准（即审判实践中惯用的主要标准，以下简称“传统标准”）相互矛盾之时，一贯被忽视和边缘化的犯罪获益的多寡应该作为重要的考量标准。
杀头的生意有人做，亏本的生意没人做。这句话其实体现了一定的经济学规律。要解释这句话如何与共同犯罪中认定主从犯问题相关，我们需要将共同犯罪的团伙视为一个共同生产某种产品的团队甚至是企业，并从一个团队或企业中的每个成员收入分配是如何决定的说起。
在奴隶体制下，奴隶主对奴隶有生杀大权。奴隶主给予奴隶多少劳动报酬或者完全不给报酬是由什么决定的呢？答案是凭奴隶主的个人喜好和心情（现在也有观点认为，奴隶主为了获得奴隶更好的服务，也会根据其对自己的作用大小决定奖惩）。
在计划经济体制下，所有人的工资都根据其职业和等级进行了严格的规定。同时政府认为商人将商品低价购入，高价卖出并没有创造任何价值，系投机倒把的行为，不仅不认可其获取利润，甚至通过法律打击这些行为。这其中的分配依据又是什么呢？答案就是由政府对于资源配置所掌握的信息以及其在特定时期的价值理念决定。
计划经济的失败，正是由于整个社会中有关资源配置的信息过于庞杂，光靠“全能政府”收集信息并定价，不可能准确的反应包括供需关系在内的全部市场信息。
同样道理，共同犯罪中的每个人的行为复杂而微妙，让法官根据其查明到的有限信息去完全重现每个行为人在共同犯罪时的所有客观表现和主观心态，从而判断其作用大小几乎也是不可能完成的任务。正所谓差之毫厘谬以千里。
与此相对的是，在市场经济体制中，以“价高者得”为竞争原则，以价格作为引导资源配置的信号，使得资源能够从低效率的部门流向高效率的部门，供给和需求最终达到均衡的市场状态。在这种理想的状态下，价格就客观体现了商品对于消费者的效用。价格的这种信号作用就能够使得政府从吃力不讨好的统筹信息并配置资源的负担中解放出来。
在物品和劳务市场上，每一件商品都有其价格。同样，在生产要素市场上，每个人的工资（报酬、获益）其实就是其劳动的价格。所以工资同样由供需定律决定，而不是取决于某个人或组织的喜好、心情、价值观及其所掌握的片面信息。再进一步说，劳动力的价格与劳动力的贡献又是什么关系呢？
假设本案S先生参与生产、销售的不是假药，而是真药，其在生产团队中负责贴标。作为这个生产团队的老板Z先生，他必须考虑雇佣多少个人来贴标，才能使他利益最大化。根据边际产量递减定律，请的贴标工人的数量越多，每个工人对产值的贡献（也就是边际产值）就越来越小。为了使利益最大化，Z先生最终选择的工人数量，就是工资趋近于边际产量时的工人数量。比如：Z先生在以10000元雇佣了S先生后，经过测算发现再雇佣一个工人能增加10001元的产值，而此时工人工资是10000元，Z先生就会再多雇佣一个人，因为此时他能赚取1块钱的利润。而由于边际产量递减，再增加第二个工人能够增加的产值可能仅为9999元，这时边际产值减去工资10000元，就会使Z先生亏损1元，则Z先生只会多雇佣一个人而不是两个人。综上，在竞争之下，任何团队或企业，其工人的工资，都趋向于这个工人给团队或企业带来的边际贡献。失之则浪费，过之则亏损。
而从S先生的角度来说，如果其贴标技术能够给团队带来1万元产值的贡献，但这个团队只能给他5000元的工资。那他是不是只能被动接受这样的安排的呢？
并非如此。因为市场上并不是只有这样一个团队或企业需要购买劳动力。当这个团队无法给予匹配他贡献的工资之时，作为一个追求利益最大化的理性人，S先生将毫不犹豫的走向广阔的生产要素市场，将自己的劳动出售给出价最高的团队或企业，此时他最高能获得的工资将是多少？从上面对企业决策的分析来看，其能够得到的工资将趋近于其能够为团队或企业带来的边际贡献，即1万元。
现在回到本案的情况，S先生的获益为1万元，而Z先生的获益为50万元。根据上述理论，这并不是根据Z先生或任何其他人的喜好和心情拍脑袋决定的，而是由Z先生和S先生各自对团队的贡献所决定的。否则S先生不可能在这个犯罪团伙中继续接受Z先生的指示，并相安无事。事实上共同犯罪过程中由于“分赃不均”造成内讧的情况时有发生。这所谓的“不均”其实并非是犯罪所得分配“不平均”，而是从行为人的角度出发，其对共同犯罪团伙的贡献，没有得到“公允”的报偿。
我个人认为，在以获取经济利益为目的，复杂的共同犯罪中，上述一再提到的这个“边际贡献”，就等价于每个共犯在共同犯罪中的作用。因为既然获取经济利益是最终目的，那么每个人的作用就应该以其对“产值”的贡献来衡量。假如本案中这个犯罪团伙一共获益51万，如上分析，S先生对于这51万的贡献是1万元，就可以说他对这51万元中的1万元起到了作用。
因此，犯罪获益作为劳动的价格，是每个共犯“作用”的量化，是比其他标准更加客观和直观的标准。
回到“杀头的生意有人做，亏本的生意没人做”这句话，其实就是说作为市场经济中的个体，每个人都力求使自己的利益最大化：只要回报足够巨大，人可以无视风险；而如果是无利可图，甚至将导致亏损，即使是没有风险的买卖也没有会去做。所以本案中S先生只要是智力正常的完全民事行为能力人，其所接受的获益，应该就是其作用的真实体现。
有人可能会质疑，本案中S先生本来就是一家制药公司生产部门的工作人员，他掌握了从事贴假标签的天然便利，这个先天优势使得Z先生不得不选择S先生进行这项工作，这当中并不存在市场中自由竞争和选择的情况，因此上述供需理论并不适用。
我认为此言差矣。Z先生和S先生并非处于一个封闭环境中，Z先生只要出价够高，他完全可以在市场上雇佣到任何一个和S先生掌握相同资源和技术的贴标工人。现在S先生接受对其1万元的定价，说明这1万元的定价中也已经将其掌握的上述天然优势包括进去了。决定S先生报酬的，就是那些市场上千千万万的和他掌握相同资源和技术的相同工种的工人。
当然，在不是以经济利益为目的的共同犯罪中，犯罪获益作为价格传导信息的作用就可能完全不适用。比如，五兄弟要报杀父之仇，通过分工合作将仇人杀死，他们得到的回报是报仇雪恨的心理满足，而非经济利益，这就不在本文的讨论之列。
另外以用犯罪获益衡量作用大小时，可能存在界限的困惑。比如一个10人的共同犯罪团伙，第一个人获益1万元，第二个人获益2万元，以此类推，第十个人获益10万元。在这种情况下第一个人的1万元和第十个人的10万元差距明显，作用大小分明。然而介于他们之间的这些人应该通过哪条界限来区分主从犯呢？以5万元还是以6万元作为分界？此时还是要回到前述传统标准来综合判断。
需要再次强调的是，获益标准并不排斥传统标准的适用，而且理论上来说，获益标准与传统标准不但不矛盾，而且是其量化体现。当运用传统标准判断作用大小有争议时，这个量化标准应该作为重要的参考依据。
如前所述，在S先生的一案中，运用传统标准判断作用大小时，每个标准得出的结论之间互有冲突，并不能得出显而易见的结论。而在这种困境下，本案的公诉人只要懂得一些市场经济的运行规律，就应该不会产生将获利1万元的S先生与获利50万元的Z先生共同列为主犯的荒谬认识。
刑事审判中，法官居高临下的端坐法庭中央的高背椅之上，对整个法庭中所有人的言行明察秋毫，就像进行末日审判的上帝。然而，法官并不是上帝，就像计划经济时期的政府，纵使其全心全力，尽忠职守的想要将社会资源配置的方方面面都安排合理，终究会因为信息的纷繁芜杂而力所不逮。当市场经济的成功运行教会了我们价格背后所蕴含的丰富内涵之后，我们应该在刑事审判中大胆的运用其科学功能，而尽量减少主观判断的运用。这也是对刑法谦抑性原则的遵从。
联系客服
