关于'协议借新贷还旧贷'、'担保人不知情'担保人免责的案件审理中，如何认定相关要件？如何分配举证责任？司法实务中各地各级法院存在标准不一的情形，笔者近期通过连载专题的方式对此进行梳理，希望能够对正确理解和适用该规定有所助益！
债权人与债务人签订借款合同并约定借款用途为购买原材料、商业周转等用途，但保证人有证据证明实际用途为'借新还旧'的，债权人若不能举证证明保证人提供担保时知道案涉款项用于'借新还旧'的，保证人应不予承担还款责任。
案情摘要：
１、1997年3月25日，辛集支行与辛集汽缸盖厂签订《借款合同》：借款金额为1136万元，借款期限为一年。辛集建材总厂为该笔借款提供连带责任保证。后旧贷到期，辛集汽缸盖厂无力清偿。（旧贷）
2、辛集支行又与辛集汽缸盖厂签订七份《借款合同》：借款金额共计１５３６万元，借款用途为购买原材料。辛集化工公司为该笔借款提供连带责任保证。（新贷）
3、另查明，上述新贷款项用于偿还旧贷。
4、'新贷'款项到期后，辛集汽缸盖厂无力清偿，辛集支行诉至法院要求保证人辛集化工公司承担还款责任。
辛集化工公司是否应当承担保证责任？
根据银行分户账、归还贷款付款凭证以及汽缸盖厂财务凭证等证据载明的事实，上述七笔贷款，均归还了汽缸盖厂对辛集工行的旧贷。在借新还旧的情形下，债权人主张保证人承担保证责任，需依据《担保法解释》第三十九条的规定，证明保证人辛集化工公司知道或者应当知道借新还旧的事实或者新贷与旧贷的保证人均系辛集化工公司。
本院认为，2004年辛集化工公司给华融公司回函协商保证责任承担问题，是其在不知晓借新还旧事实情况下对保证责任承担问题的态度，不表明其知道或者应当知道借新还旧的事实。至于在提供担保之时，主债务人存在未还旧贷、保证人多年提供担保以及保证人与主债务人均隶属于一个主管部门等事实，均不能推定保证人知道或者应当知道借新还旧事实。亚商公司亦无证据证明案涉债务之外的旧贷的保证人为辛集化工公司。
综上，对于案涉借款合同项下的主债务，辛集化工公司可以根据《担保法解释》第三十九条的规定免责。
（2014）民提字第220号
《担保法解释》
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
担保人以'新贷偿还旧贷'主张免责，审理支持担保人诉请需要审查和落实三个构成要件：要件1、客观上存在'新贷偿还旧贷'的事实；要件2、债权人对此事实明知或应知（推定明知）；要件3、担保人签订担保合同时对'新贷偿还旧贷'事实不知情。
关于要件1的认定，最高院明确观点：
1、款项历经多手对转（包含间接对转）最终回转，只要是没有使用新贷进行其他的经营行为，一律认定为存在偿还旧贷事实；
2、同时借用过桥资金，发放新贷再偿还过桥资金使用人，制造'还后再贷'假象的，一律认定为'借新贷还旧贷'；
3、关于此处的'借新贷还旧贷'是否要求新贷和旧贷的债权方必须是同一主体？是否可以扩大为关联主体，甚至不相关主体？实务中存在争议，有待进一步梳理权威观点。
关于要件2的认定，最高院观点：
1、借款合同对于借款用途明确载明是'借新还旧''归还借款'等情形，银行否认相关事实，应当对其否认主张举证，否则毫无争议的认定银行和借款人协议'借新贷还旧贷'；
2、借款合同对于借款目的记载为：非'借新还旧'的其他用途，担保人凭初步证据对借款的实际用途提出质疑，因为担保人对于借款实际流向的举证存在困难，此时法院应当要求债权人提供借款的流水，已查明该事实。债权人拒绝举证应承担不利后果。
3、在借用过桥资金还后再贷，新贷偿还过桥的情形下，有证据证明银行参与过桥资金的寻求等情形的，推定银行明知'新贷偿还旧贷'事实。该要件成立。
关于要件3的认定，最高院观点：
1、担保人自愿为'借新贷还旧贷'提供担保，需要明示作出。最高额担保中，概括性描述借款用途的，不能推定包含'借新还旧'贷款；
2、司法审判中无论担保人是否提出'借新还旧'免责抗辩，法院都应当主动审查，担保人此项抗辩与诉讼时效抗辩存在根本不同，此项担保人责任与否关系实体权利，关系公平与否。审理中法院发现后应当向相关担保人主动释明。
3、在初次庭审中，担保人未以'借新贷还旧贷'不知情为由提出免责抗辩，在后续审理中提出，如有充分证据，仍应予以支持。
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