刘守君
一、办理出卖成年被监护人房屋产生的转移登记时，登记机机构不应当要求当事人在买卖合同中注明“为被监护人的利益”
成年智障人吴乙不慎跌伤，监护人吴甲为给其筹集手术费，出卖登记在吴乙名下的房屋。申请转移登记时，登记人员要求吴甲和买方在买卖合同中注明“出卖房款用于吴甲的手术。”试问：登记人员的要求是否正确？
《民法通则》第18条第1句规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。据此规定，在房屋登记实务中，“为被监护人的利益”成为监护人出卖被监护人房屋产生的转移登记能否被核准的关键，故有同行为了维护被监护人利益，以提高登记质量，要求申请人在买卖合同中注明“出卖房屋系为被监护人的利益”。如本案中，登记人员要求当事人在买卖合同中注明“出卖房款用于吴乙的手术。”笔者对此不敢苟同。
《合同法》第2条第1款规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。申言之，房地产买卖合同是买卖双方就终止卖方的房屋所有权，使买方在此基础上设立属于自己的所有权，以及由此产生的支付房款、协助配合过户等权利义务达成的协议。质言之，房地产买卖合同中权利和义务的约定，完全取决于合同当事人间的合意，与第三方无关。房屋登记机构属于买卖合同的第三方，其登记人员无权要求合同当事人在合同中添注任何内容。再说，“为了被监护人的利益”只是监护人对被监护人承担的法定义务，属于卖方内部的权利义务，将其写入买卖双方约定权利义务的合同实在不妥。
前已述及，出卖被监护人的财产是否为了被监护人的利益，是登记机构应当注意的要点，《房屋登记办法》第14条规定，处分未成年的房屋申请登记的，须提交为未成年人利益的书面保证。遗憾的是该条规定的范围太窄，没有涵盖所有被监护人，本案中的吴乙，是成年被监护人，不适用该规定，但值得借鉴，在房屋登记实务中，要求监护人提交出卖被监护人房屋是为了被监护人的利益的书面保证即可。
二、离婚协议中关于房屋所有权将来归儿子继承的约定，不影响离婚转移登记后所有权人对房屋的出卖
2010年4月，夏某与沈某协议离婚，离婚协议约定：①登记在夏某名下的房屋（商品房）归沈某所有；②沈某将来死后，此房屋由儿子继承。2010年5月，夏某和沈某持离婚协议等材料申请将房屋所有权转移登记到沈某名下。不久，沈某将房屋卖给曾某。2010年7月，沈某和曾某持相关手续共同申请因买卖产生的转移登记时，夏某持离婚协议，以该房屋将来由其儿子继承为由，请求登记机构对沈某和曾某申请的转移登记不予办理。试问：该如何处理？
1、《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案中，夏某与沈某约定：登记在夏某名下的房屋归沈某所有。事后，夏某和沈某共同申请将房屋所有权转移登记到了沈某名下，即沈某依法取得了该房屋的所有权。《物权法》第39条规定，不动产所有权人对自己的不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。故作为房屋合法所有权人的沈某，无须他人同意，可以按自己的意思出卖所有权登记在自己名下的房屋，夏某无权干涉。
2、夏某与沈某在离婚协议中约定：沈某将来死后，该房屋由儿子继承。笔者认为：①该房屋由儿子继承的前提是，沈某将来死亡时，房屋的所有权仍然登记在沈某名下。如果沈某在生时已经出卖了该房屋，则夏某与沈某间关于儿子将来继承房屋所有权的约定无法履行，只能空挂。至于沈某违反她与夏某间将来由儿子继承房屋的约定产生的后果，属于另一种法律关系，与现时的房屋登记无关；②如果把沈某将来死后，该房屋由儿子继承作为房屋归沈某的前提，或者作为离婚协议生效的条件，但是，在离婚协议订立后，夏某配合沈某将房屋所有权转移登记在了沈某名下，为此，可以视为夏某、沈某共同否认了这个前提或条件。故夏某和沈某的离婚约定不影响沈某对登记在自己名下的房屋的出卖。
3、对夏某提出的不为沈某、曾某办理因买卖产生的转移登记的请求，登记机关应当书面告知夏某，如果他认为登记在沈某名下的房屋所有权有错误，可以按《房屋登记办法》第76条的规定，持异议登记申请书、身份证明、房屋所有权登记错误的证明等材料申请异议登记。同时，受理沈某、曾某的转移登记申请。《房屋登记办法》第23条规定，国有土地范围内的所有权登记应当在30日内完成，因此，自收到沈某、曾某的转移登记申请之日起30日内，登记机构不停止对沈某、曾某的转移登记申请进行审查，如果夏某在30日内不申请异议登记，则按时核准转移登记；如果夏某申请异议登记并被核准，则对沈某、曾某的转移登记申请作暂缓登记处理。
三、房屋买卖合同虽然签订于夫妻婚姻存续期间，但在夫或妻一方死亡后取得的房屋所有权不是夫妻共同财产
陈某持房屋所有权证（2004年8月11日核发）、买卖合同等材料申请转移登记。登记人员经询问当事人和查阅产籍档案得知：①该房屋所有权取得的法律关系是陈某于2003年3月与某房地产开发公司签订的商品房买卖合同；②陈某妻子印某已经于2003年7月病故；③印某无遗产处理遗嘱。陈某和印某的独子、印某的父母健在。登记人员遂告知陈某：应当先办理继承转移登记后再办理买卖转移登记。试问：是否必须先行办理继承转移登记？
按《物权法》第29条和第31条的规定，继承人处分因继承取得的房屋所有权的，须先办理继承产生的转移登记后才能处分。基于此规定，登记人员认为，登记在陈某名下的房屋所有权，是在陈某与妻子印某婚姻关系存续期间取得的，是夫妻共同财产，印某病故后，房屋所有权的一半属于印某的遗产，故应当先办理继承转移登记后，才能办理买卖转移登记。
笔者认为，登记人员要求申请人先行办理继承转移登记，然后再办理买卖转移登记的告知是不正确的。
作为遗产的不动产物权，必须是已经依法产生效力的不动产物权。按《物权法》第14条规定，因买卖取得的不动产物权，自该物权记载于不动产登记簿上时发生效力。在《物权法》实施前，国家建设部发布的《关于颁发和制作全国统一房屋权属证书的通知》（建房【1997】178号）中，关于房屋权属证书的填写说明中规定“填发日期：填写领导核准登记的该项权利的日期。”据此可知，《物权法》实施前的房屋所有权自房屋所有权证填发之日生效。本案中，陈某持有的房屋所有权证核发于《物权法》实施前的2004年8月11日，其妻印某却病故于2003年7月，陈某拥有的房屋所有权生效于印某病故后，故此房屋所有权不属于陈某与印某的夫妻共同财产，也就没有任何部份是印某的遗产。因此，陈某不必申请办理继承转移登记。
但是，陈某与房地产开发公司签订的商品房买卖合同生效于他与印某的婚姻关系存续期间，基于此合同建立的债权也是一项财产性权利，在印某病故后，此债权的一半属于印某的遗产，应当由其继承人继承，但继承人继承与否，如何继承，均与现时的房屋登记无关。
四、继承人放弃继承权无须其配偶同意
A、B是兄弟，父母去世后，B以公证书的形式声明放弃父母遗产的继承权。尔后，A持该公证声明及其他必须材料申请因继承产生的转移登记。登记人员告知A：须补充B的配偶同意他放弃继承权的书面证明。试问：放弃继承权是否须继承人的配偶同意？
在房屋继承中，继承人放弃继承权无须其配偶同意，主要理由：
1、继承权不是继承取得的房屋所有权
继承权，是指自然人死亡时，其法律规定范围内的亲属，基于法律的规定或者死者生前订立的合法、有效的遗嘱指定，取得死者遗留的合法财产的权利。继承取得的房屋所有权，是指继承人因行使继承权而取得的死者遗留的房屋所有权。继承权是继承人因继承取得的房屋所有权的前提，继承取得的房屋所有权是继承人行使继承权的结果。继承权和继承取得的房屋所有权是继承人依法享有的不同的民事权利。
2、继承权与继承取得的房屋所有权在顺序上有先后
《继承法》第2条“继承从被继承人死亡时开始。”《物权法》第29条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”有的登记人员据此认为，继承权和继承取得的房屋所有权是同步的，在被继承人死亡时，继承人当然依法取得遗留房屋的所有权。《婚姻法》第17条规定，婚姻存续期间，因继承取得的财产属于夫妻共同财产。继承人放弃继承权就是放弃了夫妻共有的因继承取得的财产权，是对夫妻共有财产的处分，故继承人放弃继承权应当得到配偶的同意。本案中，登记人员要求A补充B的配偶同意他放弃继承权的书面证明应当是基于此认识。
其实，继承权与继承的房屋所有权在顺序上是有先后的，按《继承法》第2条的规定，被继承人死亡时，继承权产生。按《物权法》第29条的规定，有了继承权后，在此基础上才可以因继承取得被继承人遗留房屋的所有权。故继承权产生在先，因继承取得的房屋所有权生效在后。
3、继承人放弃继承权无须其配偶的同意
《继承法》第10条规定，被继承人的继承人有：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。质言之，与被继承人有血缘和身份关系的人才有继承人资格。继承人的配偶只与该继承人有身份关系，属于该继承人的继承人范围，但与该继承人的被继承人无血缘和身份关系，故继承人的配偶无该被继承人的继承人资格，亦无继承权。本案中，B的配偶不具备其父母的继承人资格，自然没有继承权。
如前所述，继承权是基于血缘和身份关系取得的权利，它是专属于继承人的，有别于在其基础上取得的遗留房屋的所有权。按《继承法》第25条的规定，继承权的放弃须由继承人为意思表示，因此，继承人放弃继承权只须自己同意，无须他人许可。本案中，登记人员要求A补充B的配偶同意他放弃继承权的认识是不对的。
五、非法修建的房屋合法化后，投资人自完善合法手续时依法对其享有所有权
王某、李某是夫妻，2007年8月，二人未取得用地和规划手续，在某建制镇的镇乡结合部修建了1栋2层的楼房。2009年6月，王某死亡。2010年4月，李某取得了该楼房的用地和规划手续。李某持用地、规划及其他材料申请所有权初始登记，登记人员告知：该楼房是由李某夫妻共同修建，属于夫妻共同财产，李某的配偶王某死亡后，其中一半属于王某的遗产，应当产生继承，李某应当补充继承材料后再申请。试问：登记人员的告知是否正确？
《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。质言之，合法建造的房屋，自房屋竣工时起，投资人对其依法享有所有权，申言之，非法建造的房屋竣工后，投资人对其也不享有合法的所有权。本案中，王某、李某共同建造的房屋在取得用地和规划手续前，属于非法建造的房屋，他们对该房屋不能有合法的所有权。
《继承法》第2条规定，继承自被继承人死亡时开始。该法第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。质言之，自被继承人死亡时起，继承人能够继承的是被继承人遗留的合法财产。本案中，房屋虽然是王某和李某共同建造，但在王某死亡时尚未取得合法的用地、规划手续，属于非法建造的房屋，如前所述，王某、李某对其不享有合法的所有权，故其中一半也不能作为王某的遗产而由其继承人继承。在王某死亡后，李某取得了房屋的用地和规划手续，房屋转换成合法建造物，笔者认为，投资人之一的李某完善了房屋由非法转换成合法的手续，即成就了合法建造房屋的事实行为，按《物权法》第30条的规定，自合法手续完善时起，应当是李某独自享有该房屋的合法的所有权，该房屋的所有权与已经死亡的王某无关。因此，登记人员对李某的告知不正确。
在房屋未完善合法手续前，王某、李某虽然不能依法对房屋享有所有权，但作为非法建造物的投资人，可以成为承担非法建造法律后果的当事人。至于王某在房屋建造中的投资，应当作为债权债务关系处理，与房屋登记无关。
六、土地使用权已经办理了抵押权登记，地上房屋也可以再办理房屋抵押权登记
某工厂的一宗地上有15栋厂房。工厂用该宗地及地上的15栋房屋向银行抵押贷款1200万元。该厂和银行先用土地使用权在国土资源机构办理了土地抵押权登记，权利价值1200万元，领取了土地他项权利证书。随后，又向房屋登记机构申请15栋厂房的房屋抵押权登记，权利价值1200万元。登记人员告知：按《物权法》的规定，土地使用权抵押，地上建筑物随之抵押，如果再办理房屋抵押，属于重复抵押，不能再重复办理房屋抵押登记。试问：土地使用权抵押后，地上房屋能否再办理抵押登记？
《物权法》第182条规定，用建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。如果地上建筑物没有与土地一并抵押的，视为与土地一并抵押。换言之，凡取得建设用地使用权的抵押权人，同时依法取得该土地上的建筑物抵押权。本案中，银行通过国土资源机构的登记，取得了工厂的建设用地使用权的抵押权，按《物权法》第182条的规定，同时也取得了该土地上15栋厂房的房屋抵押权。该房屋抵押权虽然没有经过房屋登记机构的登记，但它是基于法律的规定取得的抵押权，与经过登记取得的房屋抵押权具有同等效力，同等地受法律的保护，故无须再另外申请登记。
但是，工作实际中，银行出于风险防范，常常在取得了建设用地抵押权后，另行申请该土地上的房屋抵押权登记。笔者认为，该种房屋抵押权也是可以登记的，理由：房屋抵押权的登记有二种，第一种是通过登记抵押权才能依法设立，该登记具有使抵押权设立和公示的效力；第二种是将已经依法存在的抵押权记载在登记簿上，该登记不具有抵押权设立的效力，只具有使抵押权公示的效力，即将依法已经存在的抵押权记载在登记簿上，供欲与之为交易的人查阅、抉择。本案中另行申请登记的房屋抵押权即属于第二种情况。然而，对已存在的房屋抵押权登记收取那些材料，法律、法规和规章没有作规定。笔者认为，应当收取：①抵押登记申请书。按《房屋登记办法》第7条规定，申请是房屋登记程序启动的前置条件，登记机构受理申请后，房屋登记程序正式启动，登记申请书是权利人启动登记程序的证明，未经申请人申请，房屋登记不启动。抵押登记属于房屋登记的一种，自然应当遵守此规定；②申请人有效的身份证明。一是合法的身份证明是申请人具有民事权利能力和民事行为能力的凭证，可以据此确认，当事人是否是适格的抵押登记申请人，能否将申请人作为权利主体记载在登记簿上；二是确保登记簿记载的权利人姓名或名称正确，减少不必要的更正登记；③土地他项权证。按《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的凭证，也是该不动产物权已经登记的证明。因此，本案中，土地他项权证是该土地抵押权已经记载在土地登记簿上，银行据此享有土地抵押权的证明，同时，也是银行依法享有地上15栋厂房房屋抵押权的凭证，是另行办理房屋抵押权登记的主要依据；④房屋所有权证。如前所述，房屋所有权证是抵押人享有房屋所有权的凭证，也是抵押人的房屋所有权已经记载在登记簿上的证明，同时也是登记的抵押物特定的依据。
七、人民法院生效的判决书只确认了房屋套内建筑面积的归属，登记机构也只能为申请人登记套内建筑面积
甲乙合建楼房一处，按合建协议，乙应当分得该楼上的一套住房。房屋完工后，甲、乙发生纷争诉到法院，法院根据建房手续、合建协议、测绘报告等材料，判决其中一套82平方米的住房属乙所有，但82平方米系该住房的套内建筑面积，即乙是否对过道、楼梯等应分摊部分享有权利，判决书没有作出认定。判决书生效后，乙持此判决书申请登记。试问：登记机构是只为乙登记房屋的套内建筑面积？还是为乙同时登记套内建筑面积和应当分摊的建筑面积？
有观点认为，按《房屋登记簿管理试行办法》第8条规定，建筑面积属于登记簿记载的房屋基本状况的内容，应当记载按照《房产测量规范》测量的房屋建筑面积，分别注明房屋专有部分建筑面积和分摊的共有部分建筑面积。建筑物为多个所有人区分所有的，专有部分建筑面积为套内建筑面积。因此，本案中的房屋系甲、乙合建，人民法院的判决也表明，房屋由甲、乙区分所有，因此，登记机构应当同时为乙登记套内建筑面积和应当分摊的建筑面积。笔者不支持此观点。
1、登记机构只能按人民法院生效的判决书为乙登记套内建筑面积
按《物权法》第28条规定，基于人民法院生效的法律文书取得的不动产物权，自法律文书生效时起设立。据此可知，人民法院生效的确认物权归属的法律文书，是权利人享有物权的凭证，而非权利人享有物权的权源凭证。该法第12条第1款第（三）项规定，如实登记有关事项是登记机构的职责。笔者据此认为，本案中，登记机构只有按照人民法院生效的法律文书确定的内容登记，即只为乙登记82平方米的房屋套内建筑面积，才是履行法定的如实登记职责。
2、登记机构不能为乙登记应当分摊的共有建筑面积
本案中，如果乙提交的登记申请书中，申请登记的内容除了82平方米的套内建筑面积外，还有应当分摊的共有建筑面积时，登记机构不能为乙登记此应当分摊的共有建筑面积，一是此应当分摊的共有建筑面积，不是人民法院生效的法律文书确定的内容，若登记机构将其记载于登记簿，违反《物权法》第12条第1款第（三）项规定，即没有履行如实登记有关事项的法定职责。属于作不实登记，超越法定职责登记；二是《房屋登记办法》第20条第1款第（三）项规定，申请登记的内容与有关材料证明的事实一致才属于准予登记的情形。对此作反面解释，申请登记的内容与有关材料证明的事实不一致则属于不予登记的情形。笔者据此认为，如果乙提交的登记申请书中，应当分摊的共有建筑面积是申请登记的内容，与人民法院生效的判决书确定的事实不一致，即申请登记的内容与有关材料证明的事实不一致，登记机构应当作不予登记处理。
3、登记机构若为乙登记应当分摊的共有建筑面积可能面临的后果
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第2条规定，房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他组织认为登记与有关文书内容不一致的除外。据此可知，本案中，登记机构若为乙登记应当分摊的共有建筑面积，与人民法院生效的判决书确定的事实不一致，甲或其他当事人认为其利益因此受到损害时，可以诉请人民法院撤销登记机构为乙作的登记，即登记机构可能承受房屋登记被人民法院撤销及由此产生的后果。
因此，本案中，登记机构只能按生效的判决书为乙登记套内建筑面积。至于人民法院生效的法律文书没有确认的套内建筑面积，登记机构不能为乙登记，甲、乙可以通过协商解决确认其归属，也可以另案诉请人民法院判决确认其归属，还可以通过设立地役权保证乙的通行问题等方式解决问题。
八、登记机构凭人民法院发出的要求撤销担保协议的协助执行通知书，不能注销记载在登记簿上的抵押权
2012年10月22日，甲人民法院向登记机构送达协助执行通知书，要求协助执行内容为：按乙中级人民法院（2012）某民终字第300号民事判决书执行。但该判决书的结论是维持甲人民法院（2010）某民初字第218号民事判决书撤销丙公司与丁公司签订的《还款及担保协议》。登记人员查阅法律文书知悉：甲人民法院系因审理其他案件而撤销丙公司与丁公司签订的《还款及担保协议》，要求登记机构协助执行的内容是撤销丙公司与丁公司签订的《还款及担保协议》，不是房屋登记事宜，遂请求执行法官明确协助事项为房屋登记事宜，但执行法官不予采纳，要求登记人员签收协助执行通知，并凭此协助执行通知书注销丁公司基于《还款及担保协议》在丙公司房屋上设立的抵押权。试问：登记机构凭此协助执行通知书，可否注销丁公司在丙的房屋上设立的抵押权？
笔者认为，登记机构凭此撤销担保协议的协助执行通知书，不能注销丁公司在丙的房屋上设立的抵押权。
1、人民法院的协助执行通知书及判决书，只要求撤销丙公司与丁公司签订的《还款及担保协议》，没有要求注销抵押权
《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。质言之，我国物权法采债权与物权区分主义，设立、变更、转让和消灭不动产物权的债权生效，但基于此债权设立、变更、转让和消灭的不动产物权并不随之生效。申言之，设立房屋抵押权的债权因被撤销而失效，基于此设立并记载于登记簿上的房屋抵押权并不随之失效。本案中，丙公司与丁公司签订的《还款及担保协议》被生效的法律文书撤销后，形成该二公司享有的房屋抵押权消灭的事由。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第48条规定，抵押权在出现消灭事由时，由抵押权人申请注销登记。《城市房地产抵押管理办法》第35条第1款规定，抵押权在出现消灭事由时，由抵押当事人申请注销登记。概言之，人民法院的协助执行通知书内容只是撤销丙公司与丁公司签订的《还款及担保协议》，即仅是使抵押权出现消灭事由。为此，在抵押权人或抵押当事人没有申请的前提下，登记机构不能凭此协助执行通知书注销丁公司的抵押权。
2、登记机构凭撤销担保协议的协助执行通知书注销抵押权后可能面临的后果
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第2条第1款规定，房屋登记机构根据人民法院的协助执行通知书办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他组织认为登记与协助执行通知书内容不一致的除外。据此可知，本案中，甲人民法院的协助执行通知书没有明确要求登记机构注销抵押权登记，若登记机构凭此注销抵押权登记，则注销登记行为属于登记事项与协助执行通知书内容不一致，在可能出现的行政诉讼中将承担由此产生的不利后果。
3、登记机构对本案的处理
为了充分履行协助执行义务，维护司法权威，本案中，登记机构可以建议甲人民法院将协助执行事宜明确为“注销丁公司的房屋抵押权”。如果人民法院不采纳，登记机构可请求当地人大、政法委或检察院，协调或监督其依法开展执行工作。
当然，本案的当事人也可以凭乙中级人民法院（2012）某民终字第300号民事判决书另行起诉，请求确认丁公司的抵押权无效，若人民法院支持当事人的诉讼请求，登记机构凭生效的判决办理抵押权注销登记。
九、房屋所有权转移预告登记记载于登记簿上后，登记机构可以协助人民法院执行预查封
甲因改善住房条件而重新购买住房，需出让现有房屋筹集购房款，乙欲受让甲的房屋，经过协商，签订了房屋转让合同，约定：①房屋转让款为80万元，自合同签订时乙向甲付款60万元，余款自甲协助完成房屋转移登记手续后结清；②甲在1年后向乙交付房屋；③甲协助乙办理房屋所有权转移预告登记手续。尔后，甲、乙共同申请办理了房屋所有权转移预告登记。不久，乙因与他人发生诉讼，人民法院向登记机构发出协助执行通知书，要求对权利人为乙的房屋所有权转移预告登记实施预查封，试问：登记机构可否对房屋所有权转移预告登记办理预查封？
有观点认为，《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第15条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”据此可知，本条规定以具体例举的方式规定了人民法院实施预查封的范围，只能是未将所有权登记到权利人名下的商品房，且权利人只能是房地产开发企业或与房地产开发企业直接产生买卖关系的购房人。本案中，乙受让的是自然人甲的存量房，而非房地产开发企业直接转让的商品房，故不属于人民法院实施预查封的范围，登记机构应当不予办理预查封登记，并向实施预查封的人民法院提出书面执行异议。笔者不支持此观点。
1、从法律规定和房屋登记实务上看，办理了房屋所有权转移预告登记的房屋，登记机构应当协助人民法院执行预查封
《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。质言之，凡是买卖房屋的协议，当事人都可以按照约定向登记机构申请预告登记，即买卖存量房的协议，当事人也可以按照约定向登记机构申请预告登记。在房屋登记实务中，按《房屋登记办法》第67条的规定，买卖存量房的协议属于申请预告登记的情形。《房屋登记簿管理试行办法》第10条规定，申请预告登记的信息属于登记簿记载的内容。概言之，基于存量房买卖协议申请的房屋所有权转移预告登记，买卖存量房的相关信息属于登记簿记载的内容。申言之，基于存量房买卖协议申请的预告登记完成后，具备协助人民法实施预查封的条件，即预查封事项可以在登记簿上作记载。本案中，人民法院发出协助执行通知书，要求对权利人为乙的房屋所有权转移预告登记实施预查封，登记机构应当及时办理预查封登记。
2、从司法实务上看，办理了房屋所有权转移预告登记的房屋，登记机构应当协助人民法院执行预查封
按《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第15条规定，预查封的范围仅限于商品房，但该通知第3条第1款规定，对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记。据此可知，不动产查封、预查封，应当按照执行文书的要求，在相应的不动产登记簿上作查封或预查封事项记载，换言之，登记机构协助人民法院对未经所有权登记的房屋实施预查封，也应当将预查封事项记载于房屋登记簿。申言之，只要登记簿上记载有房屋权利的相关信息，就具备协助实施预查封的条件，即商品房以外的尚未取得所有权登记的房屋信息若被记载于登记簿上，登记机构也应当协助人民法院办理预查封登记。
3、即使登记机构对协助执行事项有异议，也应当及时办理预查封登记
《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第3条第2款规定，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。据此可知，对人民法院送达的协助执行通知书，登记机构无权审查，在力所能及的范围内，须及时按协助执行通知书的内容办理相关登记，即使登记机构对协助执行内容有异议的，也必须在及时办理协助执行事项的前提下，向人民法院提出书面审查建议，对此建议是否采纳，由人民法院决定。因此，本案中，登记机构对人民法院送达的协助执行通知书中，要求对权利人为乙的房屋所有权转移预告登记实施预查封的内容即使有异议，也不应当不办理或暂缓办理预查封登记，而应当及时办理预查封登记，尔后，再向人民法院提出书面执行异议。
十、非监护人委托的人不能代未成年人申请登记
甲、乙因人民法院生效的民事调解书离婚，基于离婚民事调解书，5岁的儿子丙随父亲甲生活。不久，甲因意外成为植物人，丙的日常生活由爷爷丁照料。丙9岁时，爷爷丁出钱购买商品住房一套，但以丁和丙共同作为买方与某房地产开发公司签订了商品房买卖合同。房屋交付后，爷爷丁和丙均委托亲戚张某代为申请房屋转移登记，欲将房屋从房地产开发公司名下转移登记到丁和丙名下。试问：丁和丙委托张某申请的转移登记，登记机构可否办理？
有观点认为，丙的父亲甲和母亲乙已经离婚，丙随父亲甲生活，母亲乙失去对丙的监护资格，丙由父亲甲单独监护。甲成为植物人，失去监护能力，丙的日常生活由爷爷丁照料，丁即取代甲成为丙的监护人。再说，即使乙对丙有监护资格，但乙与甲离婚后，要么不愿意履行监护职责，要么其人不知所踪。本案中，爷爷丁作为丙的监护人，有权委托张某代丙申请房屋登记，更有权委托张某代自己申请房屋登记，因此，张某代丁和丙申请的房屋登记，登记机构应当办理。笔者不支持此观点。
1、未成年人的监护人健在，未获监护人委托的人不能代其申请房屋登记
《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，才能由有监护能力的其他人担任监护人。在司法实务中，《民法通则司法解释》第21条规定，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。据此可知，未成年人的父母是其共同监护人，即父母共同行使对未成年人的监护权，具体到房屋登记实务中，由父母共同代未成年人申请房屋登记，且此共同监护权不因未成年人父母婚姻关系的改变而改变。依《民法通则》第18条规定和《民法通则司法解释》第20条、第21条规定，只有人民法院才有权变更或撤（取）销监护人的监护资格。概言之，未成年人的父母尚在，只要没有被人民法院生效的法律文书变更或撤（取）销监护人的监护资格，未成年人的父母就均对其享有监护权，他人无权取代未成年人的父母对其实施监护。本案中，丙的父亲甲成为植物人，失去对丙的监护能力，不能履行监护职责，但丙的母亲乙尚在，乙可以申请法院宣告甲为无民事行为能力人，并将原来由甲、乙对丙的共同监护变更为乙对丙的单方监护。若如此，丙基于商品房买卖合同申请的转移登记应当由乙代理，张某无权代理。
2、未成年人的监护人不履行监护职责，应当通过诉讼途径救济
按《民法通则》第16条规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，可以作该未成年人监护人的有：未成年的祖父母、外祖父母、兄、姐等亲属，或未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。在司法实务中，《民法通则司法解释》第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第16条规定的其他有监护资格的亲属或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任，也可以请求人民法院变更监护关系。据此可知，如果未成年人的监护人不履行监护职责，对该未成年人有监护资格的亲属或者单位，可以将未成年人的监护人作为被告起诉，请求人民法院判决该监护人履行监护职责，或请求人民法院将该监护人对未成年人的监护关系变更为有监护资格的亲属或者单位。本案中，如果未成年人丙的母亲乙不履行监护职责，或不知所踪，丙的爷爷属于法定的有监护资格的亲属，可以向人民法院起诉乙，请求判决乙履行监护职责，代乙申请房屋登记。也可以请求人民法院判决将丙的监护人由乙变更为丁。如果丁基于判决取得对丙的监护权，则由其代丙申请房屋登记。
3、监护职责可以委托他人代为履行
在司法实务中，《民法通则司法解释》第22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。质言之，监护职责可以委托他人代为履行。本案中，一是未成年人丙的母亲作为其法定监护人，可以将其监护职责委托丁履行，如果乙赋予丁转委托权，丁可以转委托张某履行，当然，乙也可以直接委托张某代为履行；二是如前所述，爷爷丁基于人民法院生效的判决取得对丙的监护权后，可以直接委托张某代为履行监护职责。概言之，由丙的监护人委托张某代丙申请的房屋登记，登记机构才可以办理。
十一、一般抵押权担保的只能是已经存在的债权
2014年4月15日张某和银行签订借款合同，在借款合同中约定：张某向银行借款500万元，债务履行期为2014年4月25日--2015年4月24日。庚即，张某又与银行签订了抵押合同，约定以登记在其名下的房屋为此500万元债务履行作抵押担保。2014年4月16日，张某和银行向登记机构申请一般抵押权设立登记。试问：张某和银行申请的一般抵押权设立登记，登记机构可否办理？
有观点认为：一般抵押权可以为保障将要产生的某笔或某个具体的合同债权的实现而设立，此类合同属于附条件合同，如本案中的借款合同。因此，登记机构现在可以为张某和银行办理抵押权设立登记，但抵押权产生法律效力的时间是4月25日即条件成就之日。笔者不支持此观点。
1、一般抵押权担保的只能是已经存在的债权
民法理论通说认为，一般抵押权是主债权的从权利，依附于债权而设立，随债权的消灭而消灭。在法律规范上，《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。对其中“债权人为抵押权人”的规定作正面解释:有债权人，表明债权现时已经存在，债权人是当然的抵押权人。作反面解释:若债权现时不存在，则无债权人，自然也就没有抵押权人。因此，无论从民法理论上，还是从法律规范上看，需要设立一般抵押权担保其实现的只能是已经存在的债权，而非将要产生的某笔或某个具体的债权，且一般抵押权是此已经存在的债权的从权利。《物权法》第187条规定，不动产抵押权自登记时起设立。质言之，不动产抵押权自记载于登记簿上时起产生法律效力，是不附任何条件的。本案中，由于张某和银行的债务履行期限的始期未到，故需要设立一般抵押权保障其实现的债权不存在，一般抵押权无设立的前提，故登记机构不能应张某和银行的申请为其办理一般抵押权设立登记。
2、合同生效时债的关系建立，但债权不一定同步产生
《民法通则》第84条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。据此可知，债和债权是二个不同的概念，债是一种法律关系，债权是该法律关系中的内容之一。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。据此可知，一般情况下，依合同约定建立的债，自合同生效时起建立。那么，在债建立的同时，债权是否也随之产生而存在呢？《民法通则》第88条规定，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。据此可知，只有合同当事人中的债务人按约定履行义务后，才能产生与之对应的权利，即债权。申言之，债权产生于债务人履行义务之后，即债的关系建立，债权不一定随之产生而存在，简言之，债权不一定随债的关系的建立而同步产生。本案中，2014年4月15日张某和银行签订借款合同，在借款合同中约定：张某向银行借款500万元，债务履行期为2014年4月25日--2015年4月24日。表明：自2014年4月15日起，张某和银行因借款建立了债的关系，但是，借款合同约定债务履行期为2014年4月25日--2015年4月24日，即银行自2014年4月25日起履行向张某发放500万元贷款的义务，从而取得要求张某履行还款义务的债权，即债权应当自2014年4月25日起产生并存在，不应当自2014年4月15日起存在。因此，张某和银行于2014年4月16日申请的一般抵押设立登记，登记机构不能办理。
3、延伸思考：本案中，若登记机构为张某和银行办理了一般抵押权设立登记，会面临什么样的后果？
《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。质言之，被设立的一般抵押担保的主债权必须是已经存在的主债权。换言之，设立一般抵押权为现时不存在的主债权作担保有悖于《物权法》的本条规定。《不动产登记暂行条例》第22条第（一）项规定，违反法律、行政法规的规定属于不予登记的情形。据此可知，本案中，张某和银行申请一般抵押权设立登记时，此一般抵押权内容中的500万元被担保主债权额，应当是已经存在的主债权额，但作为登记材料的借款合同显示却是现时不存在，而是将要存在的主债权额，违反了《物物权法》第179条规定，登记机构应当按《不动产登记暂行条例》第22条第（一）项规定作不予登记处理。《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。该法第54条第（二）项规定，滥用职权的具体行政行为，人民法院经过审理，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。概言之，本案中，若登记机构为张某和银行办理了一般抵押权设立登记，是将不应当登记的内容作了登记，系滥用职权的具体行政行为，利害关系可以起诉登记机构，请求法院撤销该一般抵押权登记。如果该一般抵押权登记被人民法院生效的法律文书撤销，登记机构将承受由此产生的赔偿等不利后果。
十二、权利人可凭确认判决书申请商品房转移登记
甲按谒购买了一套商品住宅，办理了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记。房屋完工后，房地产开发公司办理首次登记前，甲因欠乙的钱被起诉到人民法院，人民法院经过审理后判决甲按谒购买的住宅归乙所有。乙持生效的判决书向登记机构申请房屋所有权登记。试问：对乙申请的房屋所有权登记，登记机构应当怎样办理？
有观点认为：登记机构应当告知乙，凭生效的判决甲按谒购买的住宅归乙所有的判决书，申请预购商品房抵押权预告登记注销登记和预购商品房预告登记注销登记，然后与房地产开发公司重新签定商品房买卖合同，待房地产开发公司办理首次登记后，乙再与房地产开发公司共同申请买卖产生的转移登记，将房屋所有权登记到乙的名下。笔者不支持此观点。
1、当事人凭确认房屋所有权归属的生效判决书，申请记载在登记簿上的预购商品房抵押权预告登记注销登记和预购商品房预告登记注销登记时，登记机构不能办理
《物权法》第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。质言之，预告登记被记载在登记簿上后，预告登记权利人并不因此而享有相应的房屋物权，预告登记只是一种保护措施，确保以取得所有权、抵押权等房屋物权为目的债权实现，使预告登记权利人在将来确定地取得相应的房屋物权。简言之，预告登记是一项债权保护措施。该法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。质言之，我国《物权法》采用的是严格区分债权和物权的立法模式，债权是原因，物权是债权实现的结果。该法第20条第2款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。质言之，只有作为预告登记基础的债权消灭，或满足转本登记条件而未在法定时限内申请本登记的，才符合预告登记失效的要求，当事人才能基于此申请预告登记的注销登记。本案中，乙申请预购商品房抵押权预告登记注销登记和预购商品房预告登记注销登记的依据是其享有房屋物权的生效判决书，而非消灭作为预告登记基础的债权的生效判决书，即生效的确认房屋所有权归属的判决书，不满足消灭预购商品房抵押权预告登记和预购商品房预告登记的条件，故乙申请的预购商品房抵押权预告登记注销登记和预购商品房预告登记注销登记，登记机构不能办理。
2、对未经首次登记的房屋，凭人民法院生效的确认房屋所有权归属的判决书，登记机构可以为权利人办理房屋所有权登记
本案中，可以通过二种途径将房屋所有权登记到基于判决取得房屋所有权的乙的名下。一是适用首次登记将房屋直接登记在乙的名下。《物权法》第28条规定，因人民法院生效的法律文书设立物权的，自法律文书生效时发生效力。质言之，人民法院生效的确认所有权归属的判决是权利人享有权利的凭证，不是权利来源的凭证。而且，基于法院生效的判决取得的所有权是干净的，没有任何负担的。由于此房屋所有权截止判决书生效时尚未登记，故登记机构应权利人的申请，可以以首次登记的方式直接登记到权利人名下。收取的登记材料主要有生效的确认房屋归属的判决书、契税证明、测绘报告等。乙基于人民法院生效的判决书取得的房屋所有权是因抵债原因，故契税缴纳凭证是应当收取的材料，但采用此种方式，在房地产开发公司申请首次登记时，容易将已经登记给权利人的部分再重复登记给房地产开发公司；二是在房地产开发公司完成首次登记后，登记机构应权利人的申请，将房屋所有权从房地产开发公司名下直接转移登记到乙名下，此方式能够从登记簿上反映房屋权利变动的连续性，且可以有效避免重复登记。收取的主要材料有原商品房买卖合同、生效的确认房屋归属的判决书、契税证明、测绘报告等。
十三、预购商品房抵押权预告登记转本登记受预查封的限制
张某在某房地产开发公司以按谒方式购买了商品住宅一套，签订商品房买卖合同后，办理了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记。不久，张某与他人发生诉讼，人民法院预查封了张某购买的此套商品住宅并在登记机构办理了预查封登记。预查封期间，房屋竣工。当事人合并申请预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记和预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押权登记。试问：对当事人合并申请的预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记和预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押权登记，登记机构可否办理？
有观点认为：《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第三款规定，预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。《不动产登记操作规范（试行）》第1.10.1条第2点规定，已设立所有权、抵押权预告登记的预购商品房符合相应的房屋登记条件后，对当事人申请的预购商品房预告登记转房屋所有权登记和预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押权登记，登记机构可以合并办理。概言之，办理了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记的房屋竣工后，具备办理房屋所有权转移登记和房屋抵押权首次登记条件的，当事人可以合并申请，登记机构也可以合并办理。因此，本案中，当事人合并申请的预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记和预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押权登记，登记机构应当办理，但在房屋所有权转移登记和房屋抵押权设立登记完成后，应当将人民法院的预查封登记转成查封登记。笔者不支持此观点。
1、预查封后，当事人申请的预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记，登记机构可以办理
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第二十二条第一款规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。质言之，人民法院对房屋的查封、预查封，旨在限制因处分房屋产生的转移登记和抵押权登记的办理。本案中，当事人申请的预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记，是实现被预告登记保全的债权目的，使预购人最终取得预购房屋所有权的一种房屋登记类型，并不因此而使预购房屋的所有权向他人房屋所有权转移。换言之，预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记不是预查封对象处分房屋产生的房屋所有权转移登记。该通知第十六条规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。质言之，预查封期间，预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记可以办理，只是房屋所有权在登记簿上转移登记到预购人名下后，登记机构应当将登记簿上原来记载的预查封登记转为查封登记。因此，预查封后，当事人申请的预购商品房预告登记转房屋所有权转移登记，登记机构可以办理。
2、预查封后，当事人申请的预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押权登记，登记机构不可以办理
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第十六条规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。据此可知，自被预查封的预购商品房的房屋所有权在登记簿上转移登记到预购人名下之时起，此房屋上就已经有了人民法院的查封登记。《物权法》第一百八十四条第（五）项规定，被查封的财产不得抵押。在司法实务中，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)第二十二条第一款规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。概言之，被查封的财产不得抵押，登记机构更不能应当事人的申请为其办理以被查封财产作抵押产生的登记。因此，本案中，预查封期间，房屋所有权转移登记完成后，当事人申请的预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押权登记，登记机构不能够办理。
3、预购商品房抵押权预告登记权利人的利益保护
《物权法》第十二条第一款规定，当事人签订不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。据此可知，预告登记保全的是以取得不动产物权为目的债权，旨在使债权人在将来确定地取得不动产的物权，即预告登记的对象不是物权，而是债权，但此债权具有排他的效力，申言之，被预告登记保全的债权具有准物权的效力。据此可知，本案中，预购商品房抵押权预告登记保全的债权，具有准抵押权的效力，权利人的合法利益应当参照抵押权予以保护。在司法实务中，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第四十条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。据此可知，对有抵押权存在的财产，人民法院可以查封，且可以变现，但该财产上既存的抵押权处于优先受偿的顺位。申言之，本案中，由预查封转为查封的房屋上，既存的预购商品房抵押权预告登记债权应当参照既存的抵押权保护，权利人在预查封登记前享有的债权处于优于申请人民法院执行的债权受偿的顺位，之后发生的债权则不然。因此，尽管预查封转为查封后，预购商品房抵押权预告登记不能转为房屋抵押权登记，但预告登记权利人的利益仍然受到法律的保护。
十四、若干人共同继承若干房屋的转移登记
甲因意外死亡，对其遗产没有立遗嘱处分。继承权公证书载明：登记为甲单独所有的三套等面积、同户型毗邻的住宅由其妻子乙与二个未成年孩子丙、丁共同继承。乙持继承权公证书、房屋所有权证等手续向登记机构申请继承转移登记，申请将三套住宅分别登记为乙、丙、丁单独所有。试问：登记机构可否应乙的申请，将三套等面积、同户型毗邻的住宅分别登记为乙、丙、丁单独所有？
有观点认为，登记为甲单独所有的三套等面积、同户型毗邻的住宅由其妻子乙与二个未成年孩子丙、丁共同继承，即由乙、丙、丁对此三套住宅共同共有。共同共有实质上就是等额按份共有，乙、丙、丁对三套等面积、同户型毗邻的住宅共同共有，其实就是各人对其中的一套住宅单独享有所有权，各人继承的份额相同，房屋也毗邻，不存在份额侵占和价值差异，换言之，不存在利益侵犯与受损的关系。因此，登记机构可以应乙的申请，将三套等面积、同户型且毗邻的住宅分别登记为乙、丙、丁单独所有。
1、按份共有和共同共有是法定的二种不同的共有类型
《物权法》第九十三条、第九十四条和第九十五条规定，共有包括按份共有和共同共有。按份共有是指共有人对共有的不动产或动产按照其份额享有所有权；共同共有是指共有人对共有的不动产或动产不分份额共同享有所有权。质言之，按份共有和共同共有是法定的二种不同的共有类型，是以共有人是否按份额享有共有物的所有权为区分标准的共有类型。申言之，共同共有不是等额按份共有，等额按份共有也不是共同共有。本案中，申请人提交的继承权公证书载明：登记为甲单独所有的三套等面积、同户型毗邻的住宅由其妻子乙与二个未成年孩子丙、丁共同继承。据此可知，继承权公证书只载明三套等面积、同户型毗邻的住宅由乙、丙、丁共同继承，但没有载明乙、丙、丁应当继承的具体份额。因此，乙、丙、丁对此三套住宅的继承应当是不分份额的共同继承，换言之，乙、丙、丁基于继承共同共有此三套住宅的所有权，乙对此三套住宅应当按共同共有申请继承转移登记，申请登记的共同共有人为乙、丙、丁。但乙却将此三套住宅按等额按份共有分别申请登记为乙、丙、丁单独所有，故登记机构不应当应乙的申请，将三套等面积、同户型且毗邻的住宅分别登记为乙、丙、丁单独所有。
2、监护人不能代被监护人与自己为共有房屋分割行为
《物权法》第九十九条规定，共同共有人在共有的基础丧失或有重大理由需要分割的可以请求分割。该法第一百条规定，共有人可以协商确定分割方式。质言之，共同共有的物也可以分割，但分割主张人应当向其他共有人请求分割，并按全体共有人协商议定的分割方式进行分割。换言之，共有物的分割应当在共有人意思表示一致的前提下才可以。本案中，共同共有人中的丙、丁为未成年人，乙是其监护人。乙申请将三套等面积、同户型毗邻的住宅分别登记为乙、丙、丁单独所有，实质上就是以监护人的身份代未成年人丙、丁与自己为共同共有房屋的分割行为，而分割方式的确定完全出于乙一个人的意思表示，而非全体共有人的意思表示一致，与前述法律的规定相悖，应当予以规制，即监护人不得代被监护人与自己为共有房屋的分割行为，故乙将三套等面积、同户型且毗邻的住宅分别申请登记为乙、丙、丁单独所有时，登记机构应当不予支持。
3、延伸思考
（1）如果继承权公证书载明：有三套等面积、同户型的毗邻住宅登记为甲、乙共有，乙放弃继承权，甲的遗产由未成年子女丙、丁继承。试问：乙应当按何种共有申请继承转移登记？
①如果甲、乙登记为共同共有，则甲的应有部分产生继承效力，乙的应有部分不变，仍然由乙享有，乙仍然为此三套住宅的共同共有人，丙、丁基于继承也成为此三套住宅的共同共有人，则乙应当按共同共有申请继承转移登记。
②如果甲、乙登记为按份共有，则甲享有的份额产生继承效力，乙的应有份额不变，即乙仍然为此三套住宅的按份共有人，丙、丁基于继承也成为此三套住宅的按份共有人，则乙应当按按份共有申请继承转移登记。
（2）如果继承权公证书载明：有三套等面积、同户型的毗邻住宅虽然登记在甲名下，但属于甲、乙的夫妻共同财产，且甲生前没有与乙对其进行分配。乙放弃继承权，甲的遗产由未成年子女丙、丁继承。试问：乙应当按何种共有申请继承转移登记？
《继承法》第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。据此可知，本案中，甲生前没有与乙对此三套等面积、同户型的毗邻的夫妻共有的住宅进行分配，甲死亡后，此三套住宅一半的份额归乙所有，在乙放弃继承权后，余下的一半的份额，因丙、丁属于同一顺位的继承人而应当由其等额继承，故乙应当按按份共有申请继承转移登记，其中乙享有四分之二份额，丙、丁各享有四分之一份额。
十五、申请异议登记须以更正登记不能为前提
甲与乙是夫妻，共同生育一子丙。2014年6月，甲、乙离婚。2015年3月，甲与丁再婚。甲、乙婚姻存续期间，共有的一套住房登记在甲名下，2015年12月，甲、乙持结婚证将该住房转移登记到儿子丙名下。2016年8月，丁持甲、乙生效的确认登记在甲名下住房归甲所有的离婚判决书、甲与丁约定此住房属于二人夫妻共同财产的约定、甲出具的为儿子办理转移登记的结婚证系其伪造的书面证明等材料，就登记簿上记载在丙名下的房屋，向登记机构申请异议登记。试问：对丁申请的异议登记，登记机构可否办理？
有观点认为，按《物权法》第十九条规定，异议登记的申请人是权利人或利害关系人。本案中，人民法院生效的判决书确认登记在甲名下的房屋归其所有，自此判决书生效时起，甲与乙在婚姻存续期间取得的且登记在甲名下的住房，由甲单独所有。甲与丁再婚后，书面约定此住房属于甲与丁的夫妻共同财产，但此住房现时却登记在丙名下，直接影响到丁对此住房所有权的共有，丁与甲是房屋的共同所有权人，就记载在丙名下的房屋所有权，丁以权利人的身份依法向登记机构申请异议登记，登记机构应当办理。笔者不支持此观点。
1、申请异议登记须以更正登记不能为前提
《物权法》第十九条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。质言之，申请异议登记须以更正登记不能为前提。换言之，未经更正登记不能，权利人或利害关系人不得申请异议登记。本案中，按《物权法》第二十八条规定，基于生效的法律文书取得物权的，自法律文书生效时权利人无须登记即依法享有此物权。据此可知，人民法院生效的甲、乙离婚的判决书确认登记在甲名下的房屋归其所有，即自此判决书生效时起，甲与乙在婚姻存续期间取得的且登记在甲名下的住房，归甲单独所有。但现时此房屋所有权却登记在丙名下，与人民法院生效判决书确认的房屋权利归属形成冲突，换言之，登记簿记载的所有权人与实际情况不一致而形成登记簿记载错误。甲与丁再婚后，书面约定此住房属于甲与丁的夫妻共同财产，但此住房现时却登记在丙名下，直接影响到丁对此住房所有权的共有，即丁与记载在丙名下的房屋所有权有直接的利害关系，丁是利害关系人。丁应当请求丙协助申请更正登记，将房屋所有权更正登记到甲名下，若丙不配合，丁方可向登记机构申请异议登记。故丁未以申请更正登记不能为前提而直接向登记机构申请的异议登记，登记机构不能办理。
2、夫妻财产约定不是权利人享有物权的证明
《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。未办理物权登记的，不影响合同效力。质言之，《物权法》采用了严格区分物权与债权的原则，换言之，以取得不动产物权为目的的合同自其生效时起，只有债权效力，是取得物权的原因，经申请登记并被记载于登记簿上后，债权目的实现，权利人才取得该不动产的物权。《婚姻法》第十九条规定，
夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。质言之，夫妻可以将其婚前财产书面约定为夫妻共有，但此约定仅对夫妻有约束力，对他人无约束力。换言之，夫妻间的书面财产约定，只在夫妻间有相对的债权效力，而无公开的、对世的物权效力。申言之，夫妻间的书面财产约定，不是夫或妻享有约定的财产的物权的证明。本案中，甲、丁虽然在书面的夫妻财产约定中约定房屋归夫妻二人共有，但此约定只对甲、丁有效，是甲、丁共同享有房屋所有权的原因，只具有债权效力，不是甲、丁共有房屋所有权的凭证，只有甲、丁凭此协议及其他材料申请登记并被记载于登记簿上后，甲、丁才成为房屋的共同所有权人，因此，乙还不是登记簿记载的权利人，不能以权利人的身份申请更正登记及后续的异议登记，只能以利害关系人的身份申请。
3、更正登记不能办理的证明才是申请异议登记时应当提交的材料
如前所述，按《物权法》第十九条第二款规定，不动产登记簿记载的权利人不同意更正是申请异议登记的前提，此处“不动产登记簿记载的权利人不同意更正”则更正登记不能办理，应该是指更正登记不能办理的证明，而不是仅指登记簿记载的权利人不同意更正的证明。该证明是申请人申请异议登记时须向登记机构提交的材料，那么，更正登记不能办理的证明有那些形式？笔者认为，一是指登记簿记载的权利人出具的不同意更正或不同意协助申请更正登记的书面材料；二是《物权法》第十九条第一款规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。据此可知，在登记簿记载的权利人不出具不同意更正或不同意协助申请更正登记的书面材料的情形下，权利人或利害关系人可凭登记簿记载内容与其有利害关系的证明，单方直接向登记机构申请更正登记，如果满足更正登记要求，登记机构作更正登记处理，自无可言。若不满足更正登记要求，登记机构应当书面告知权利人或利害关系人不予更正的理由和依据，登记机构的此书面告知，也是更正登记不能的证明，权利人或利害关系人可凭此书面告知申请异议登记，登记机构应当用作异议登记的证据。
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