抵押权人同意销售抵押物能否认定为抵押权消灭

作者 | 丁军 上海锦天城（重庆）律师事务所

【案情简介】

中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行与哈尔滨中财房地产开发有限公司借款合同纠纷一案（详见：[2015]黑高商终字第00197号《民事判决书》和[2016]最高法民申887号《民事裁定书》，以下简称“本案”或“该案”）。在该案中，借款到期后，中财开发公司未还款，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心（以下简称房产交易中心）出具了一份《关于允许抵押人继续售房的函》，内容大致为抵押房产在抵押期间可以出售，办理产权手续，但售房时应另行签署他项权注销证明与售房资金专储证明。中财开发公司据此函陆续将案涉抵押的35套房产进行了转让，诉讼时案涉抵押的35套房产均已交付，购房者已实际占有。后农行道外支行诉至法院请求还款，如不能偿还贷款本息，应用拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。被告答辩称农行道外支行已经同意抵押房产出售，并同意办理所有权转移登记手续，表明其已经放弃了抵押权。一、二审判决均未支持原告要求以抵押房产优先清偿欠款本息的主张，最高人民法院887号《民事裁定书》判词认为：“农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。”

【争议焦点】

抵押权人同意销售抵押物能否认定为抵押权消灭。

【焦点分析】

在房屋抵押贷款实务中，银行作为抵押权人，为实现贷款清偿的目的，出具同意出售该抵押物函件或证明的情况并不少见，这种操作方式也为开发商盘活现金流起到积极作用。但在上述案件中，开发商未将销售价款用于偿还银行本息，此时银行能否要求对抵押房产行使抵押权？“同意转让抵押物，应视为放弃抵押权”的认定是否准确？此类函件是否包含了放弃抵押权的意思表示？

一、银行出具《关于允许抵押人继续售房的函》是否具有放弃抵押权的意思表示？

根据《物权法》 第194条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。实践中关于抵押权的放弃，一般以承诺、协议等形式实现，即能够体现抵押权人放弃抵押权的明确意思表示，再行注销抵押权登记，抵押权方才消灭。

但在本案中，《关于允许抵押人继续售房的函》的内容为：“……抵押人中财开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，售房时中财开发公司另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向，如不签署，出现问题由中财开发公司负责。”设定抵押权的终极目的系实现债权的清偿，银行同意抵押房产在抵押期间出售、办理产权，目的是为了实现抵押物的价值以清偿债权，故银行特别要求中财公司与其签订他项权利注销证明及售房资金专储证明，否则出现问题由中财公司负责，这表明在银行相应抵押财产担保的债权未获清偿前，银行不同意注销他项权利证明，不同意放弃抵押权的，同意抵押权的放弃是附有条件的。从上述函件内容本身来看，银行无放弃抵押权的意思表示，通过该函件内容来认定放弃抵押权银行来说确有不公之处。

然而法院认定银行放弃抵押权似乎并非以是否具有明确意思表示为依据的，而是从“抵押财产被转让后抵押权是否依然存在”的角度出发来看待这个问题的。

二、抵押权人同意转让抵押物是否意味着放弃了抵押权？

抵押财产涉及抵押权人、抵押人及第三人利益的保护，因此其流转过程需实现各方当事人利益的平衡，既要保护抵押权人的利益，也要兼顾抵押人的利益，同时也要考虑市场交易安全及效率。本案中关于抵押权的存在与否，还应结合抵押财产转让的基本法理及我国法律规定，从而作出公平而兼具效率的判断。

（一）抵押财产转让受限的立法选择

关于抵押财产是自由转让还是应当受到一定限制，存在两种观点：自由转让说和限制转让说。限制转让抵押财产的目的在于，为了切实维护抵押权人的利益，未经过抵押权人同意，抵押人不能转让抵押财产。《物权法》采纳了这种观点，第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

本案中，银行所出具的《关于允许抵押人继续售房的函》符合上述《物权法》第191条所阐述的“同意方可转让抵押物”的基本原则，开发商转让抵押房屋行为是合法的。

（二）同意转让抵押物意味着放弃了抵押权

1.从保护债权人角度分析，认定为放弃抵押权对银行不公

关于同意转让抵押物是否等于放弃抵押权的问题，存在一定争议。从保障债权人利益角度来看，银行出具这么一份函件就被视为放弃了抵押权，着实冤枉。

法院作出上述认定的依据为《物权法》第177条关于债权人放弃担保物权时担保物权消灭的规定，以及第191条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定。笔者认为法院的逻辑可能在于，抵押权人同意转让抵押财产，“不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金”，对此价金，抵押权人可另行主张来维护自身权益。法院这种逻辑忽视了抵押担保的设立的目的，抵押权人通过设定抵押担保债权，通过抵押物的价值实现来实现债权，抵押权不仅要及于转让价金，还要实现价金，方能实现抵押担保目的，当价金未能清偿债权而由开发商自行处分的，银行只能行使对房产公司的追偿，特别是房产公司偿债能力不足的情况下，银行的抵押担保物权已经变相架空，设立抵押担保已经没有意义。

2.但从抵押物转让的理论依据及立法规定来看，认定放弃抵押权有理有据

根据《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，抵押权人在同意抵押人转让抵押物时知晓抵押人承担将转让所得价款用来清偿债务或提存的法定义务。在抵押权人同意抵押人转让抵押财产的情况下，抵押权的优先受偿权效力转移至转让所得价款，应当意味着抵押权的消灭，反而言之，如果抵押权不消灭，就意味着抵押权人既可以提前获得债务的清偿，又可以继续享有抵押权，这对于作为抵押人的房地产开发商来说，恐有不公。

其次，“转让”一词包含了转移所有权之含义，我国房屋产权变动实行的是登记生效主义，只有经过变更登记才能发生“转让”的法律效果。而负担有抵押权的房屋无法办理产权过户登记，因此，抵押权人同意抵押人转移抵押财产就意味着其放弃了抵押权，因为只有先办理抵押权的注销登记，才能办理房屋所有权的转移登记。

3.同意销售抵押物可以被视为放弃抵押权的认定有利于保护购房者利益

关于《物权法》191条的立法本意，全国人大常委会法制工作委员会在《物权法》出台后，出版了相关释义书籍，其中指出，抵押物一经转让，交换价值就已经实现，以其交换所得价款偿还债务而消灭抵押权，可以减少抵押权流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。

从保护受让人的角度而言，现代民法理论认为，抵押权人利益保护与交易安全保护应当并重，在第三人已经“转让”行为取得抵押物所有权的基础上，如果抵押权还存在，其对房屋所有权势必会受到抵押权人行使抵押权影响，如此必然会破坏抵押财产转让之后新的财产秩序，这不符合立法维护财产秩序的目标。

【关于本案的思考】

一、保护交易安全、交易秩序基础上的利益衡量

抵押财产涉及抵押权人、抵押人及买受人多方利益，因此其流转过程需实现各方当事人利益的平衡，既要保护抵押权人的利益，也要兼顾抵押人的利益，同时也要考虑市场交易安全及效率。

因此，本案最终认定结果来看，银行无法对已经转让的抵押物行使抵押权时，尚能够通过向开发商另行主张要求其将销售所得价款用以清偿债务，或者要求开发商提供其他抵押物等方式保全自身债权。而如果认定抵押权继续存在，银行要求对涉案房产进行拍卖、变卖的方式来行使抵押权，必然会导致已经支付价款的购房者无法实现期购房目的，只得另行要求开发商承担违约责任，如此对于保护购房者利益来说确实不妥，也是对现有房屋产权秩序的一种破坏。

保护交易安全实质为保护财产中流转过程中的财产权利，用郑玉波教授的话来说就是“前者乃对于吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’？后者乃吾人依自己之活动，取得新利益时，法律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称‘交易的安全’”。作为我国《物权法》基本原则之一，保护交易安全主要体现在物权公示公信、善意取得等制度的确立。而在上述案例中，经过开发商同意出售的抵押房屋，购房者支付价款、房屋产权登记部门办理产权变更登记，就此，购房者与开发商之间形成新的财产关系秩序，并且购房者也不存在恶意的情况下，认定抵押权人丧失对争议房屋的优先受偿权，是符合我国《物权法》保护交易安全的基本原则的。

二、本案结果对于银行在建工程抵押实务的影响

在建工程抵押贷款是开发商为了取得继续建造的资金，将在建工程抵押给银行的方式而获得银行贷款的一种重要方式。在其到期无力偿还债务时，银行同意出售已修建好的工程来获取资金，清偿贷款从而实现抵押权的目的。这种清收方式对于银行来说，可以避免因诉讼程序开展带来的时间与金钱成本，快速有效地处理掉不良贷款。类似上述案例中的函件是开发商出售抵押房屋的重要依据。

最高人民法院的判决或裁定在我国司法实务中具有较强的指导意义，本案裁判结果对于银行在建工程抵押贷款清偿敲响了一个警钟。因银行出具的同意出售抵押物的函件而认定银行丧失抵押权，对于银行来说可谓是“搬起石头砸自己的脚”，照此下去，银行往后可能会出于避免风险的考虑，不再倾向于同开发商协商通过出售抵押物方式来实现贷款清收，而通过拍卖、变卖等程序实现自身债权，如此方式虽时间较长、成本较高，但相对于直接要求“既无钱又无房”的开发商偿还贷款来说，是更加稳健与安全的。