案例
1991年3月，县政府将某村内一处宅基地为村民童某（当时10岁，其家庭已有宅基地）颁发了集体土地使用证。当时该宗地上有本村五保户赵某居住，村民邝某是其养子（邝某、赵某与所在村委会签订有五保户供养协议，约定邝某负责赵某的生养死葬，赵某的宅基地等财产归邝某）。2001年，邝某在涉案宅基地上拆旧房后新建三间平房，与赵某共同居住。2006年1月，赵某病故，邝某购买墓地对其安葬。之后，邝某到外村居住，但该房屋一直由其管理并对外出租。2015年10月，邝某得知县政府于1991年为童某颁发了土地证后，要求县政府注销案涉土地证。县政府审查发现，案涉宅基地登记档案中仅有一份存根，没有登记申请、地籍调查、权属审核等材料，随后做出注销案涉土地证的决定。童某不服，诉诸法院。
一审法院认为，县政府注销案涉土地证决定基于其法定职责，事实清楚，程序合法。随后，判决驳回童某的诉讼请求。童某不服，提起上诉。二审院认为，邝某与涉案宅基地有法律上的利害关系；县政府办理涉案土地证事实不清，程序违法，决定予以注销并无不当。随后判决驳回上诉，维持原判决。童某不服，申请再审。
疑惑
01.登记机构对于不规范的原登记行为能否主动撤销？
02.非本农民集体成员能否取得宅基地使用权？
问题解惑
对于行政主体做出的违法、不当行政行为，除通过行政复议、行政诉讼撤销外，行政主体发现后主动撤销或改变是其行使职权、履行职责行为的重要组成部分。在不动产登记工作中，对于发现的错误登记行为，通过更正登记，还是撤销登记行为来纠正，仍有一定的争论。实践中，多数登记错误可以通过更正登记纠正。但是，对于当事人以隐瞒真实情况或者伪造有关证件等非法手段获取登记的、登记机构或人员严重违反程序办理登记等情形，难以通过更正登记纠正。因为上述情形下，登记簿记载是否确有错误，登记机构难以直接做出判断，而且登记违法或不当行为已产生。撤销登记作为登记机构主动纠正错误的一种方式，统一登记后的有关立法未做规定。从法理上讲，不动产登记机构对于原有违法、不当行为予以撤销，没有任何异议。
本案中，县政府为童某办理案涉宅基地登记时没有经过土地登记申请、地籍调查、权属审核等法定程序，没有审核申请人资格和土地权属是否清晰。因此，由作为原土地登记机关的县政府主动撤销其错误行为，得到了一审、二审和再审法院的认可。本案中的“注销权属证书”是原有规定，现行登记体系中既不同于注销登记，也不属于更正登记，在实质上应是撤销原登记行为，公告证书作废。司法机关对该行为的最终维持，也表明进一步明确和完善不动产登记撤销制度具有现实必要性。
在我国法律政策中明确了非本农民集体成员可以取得宅基地使用权的几种情形：一是非本农民集体农民， 因地灾防治、新农村建设、移民安置等集中迁建，经批准异地建房的；二是因继承房屋占用宅基地的；三是非农业户口居民原在农村合法取得宅基地及房屋的；四是通过诉讼、仲裁等方式取得宅基地的。
本案中，邝某即使不具有继承人资格，但《继承法》规定，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。邝某对赵某尽了扶养义务，并在争议宅基地上建起了房屋，与涉案宅基地有法律上的利害关系。再审法院裁定驳回童某的再审申请。
作者单位：部不动产登记中心
《中国不动产》2018年第10期
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