来源：人民司法 张生龙 张晓娟 江苏省盐城市中级人民法院 江苏省高级人民法院
【裁判要旨】在发包人向实际施工人承担责任判决的执行中，执行发包人的财产不受其他案件冻结转包人或违法分包人对发包人工程款债权的阻却。发包人依据生效判决给付实际施工人的工程款不属于转包人或违法分包人的破产财产。
案号 （2021）苏09执467号
【案情】
申请执行人：杨启平。
被执行人：江苏润泽建设工程有限公司（以下简称润泽公司）、上海公路桥梁（集团）有限公司（以下简称路桥公司）。
原告杨启平与被告润泽公司、路桥公司、江苏省盐城市市政公用投资有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，盐城市中级人民法院于2020年9月22日立案受理。审理过程中，根据原告杨启平申请作出财产保全裁定，并于2020年12月11日冻结路桥公司银行存款5298万元。
盐城中院经审理认为，杨启平无相应施工资质，润泽公司将其承包的工程部分分包给杨启平，违反了法律法规的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同应为无效。但杨启平已经完成了案涉工程，且案涉工程已经竣工验收，故杨启平有权参照双方的合同约定主张工程款。路桥公司将工程部分分包给润泽公司，润泽公司亦将部分工程分包给杨启平，故路桥公司应在欠付工程款范围内承担责任。市政公司不差欠路桥公司相应的款项，故杨启平主张市政公司向其承担相应责任没有事实和法律依据。遂判决：一、被告润泽公司于本判决生效之日起30日内支付原告杨启平工程款24246908.36元及利息（以24246908.36元为本金，从2020年9月22日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告润泽公司于本判决生效之日起30日内返还原告杨启平履约保证金510万元及利息（以510万元为本金，从2018年12月5日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告路桥公司在差欠润泽公司4638678.64元工程款范围内对上述第一项债务承担连带责任；四、驳回原告杨启平的其他诉讼请求。
【执行】
因润泽公司、路桥公司未履行上述生效判决确定的义务，根据杨启平的强制执行申请，盐城中院于2021年11月17日立案执行。执行过程中，被执行人路桥公司请求执行法院扣划已经保全冻结的银行存款。申请执行人杨启平告知执行法院，润泽公司还承建路桥公司的其他工程，申请冻结被执行人润泽公司在路桥公司的应付工程款。
2021年11月24日，执行人员到路桥公司要求其协助冻结应当支付给被执行人润泽公司的工程款2465万元。路桥公司接收了相关协助执行文书，并告知执行法院，盐城经济技术开发区人民法院于2020年12月17日要求该公司协助冻结润泽公司的应收工程款债权909余万元；江苏省建湖县人民法院于2021年要求该公司协助冻结润泽公司工程款500万元。盐城经济技术开发区法院和建湖法院执行案件的案由是民间借贷纠纷。同日，执行法院扣划路桥公司银行存款468.7万元（含执行费）。2021年11月26日，申请执行人杨启平向执行法院提交对路桥公司的结案申请书。2021年12月9日，执行法院向申请执行人杨启平支付执行款。
【评析】
本案执行的主要争议焦点是：其他案件冻结了润泽公司对路桥公司的工程款债权，是否阻却本案执行中扣划路桥公司银行存款？主要存在两种观点：一种观点认为，路桥公司是本案被执行人，其他案件冻结润泽公司对路桥公司的工程款债权，对本案扣划路桥公司没有影响，与本案审理中是否保全冻结路桥公司银行存款也没有关系。另一种观点是，冻结债权对次债务人履行债务是有影响的，冻结承包人对发包人的到期工程款债权后，发包人需要保留冻结金额范围的工程款，不能在冻结金额范围内向承包人和他人履行，但是本案诉讼中保全冻结了路桥公司银行存款，且冻结银行存款时间早于其他案件冻结工程款债权的时间，故本案执行中可以扣划路桥公司银行存款。笔者赞同第一种观点，具体理由如下：
一、冻结工程款债权阻却实际施工人胜诉判决执行的逻辑困境
本案中之所以对能否扣划路桥公司银行存款产生疑问，是因为有观点认为，冻结工程承包人对发包人的到期工程款债权后，发包人需要保留冻结金额范围的工程款，不能在冻结金额范围内向承包人和他人履行。但是，按此观点可能产生无法对发包人强制执行的逻辑困境。
（一）发包人向实际施工人承担责任的判决影响代位权主张的成立
判决工程发包人在欠付承包人（转包人或违法分包人）工程款范围内对实际施工人承担责任，并未改变发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系。那么，实际施工人直接向发包人主张工程款的胜诉判决，对承包人有什么影响呢？这可以从债权的特征分析。债权的核心权能是请求权，债权的实现需要借助债务人履行债务的行为，债务人履行债务一般需要债权人提出请求。[1]在实际施工人直接起诉发包人主张工程款之前，承包人可以基于其与发包人之间的建设工程施工合同关系，请求发包人向其给付工程款。判决发包人在欠付转包人或违法分包人工程款范围内对实际施工人承担责任后，承包人的请求权受到了限制。转包人或违法分包人未向实际施工人履行，又另行起诉请求发包人给付工程款，对已判决发包人向实际施工人承担责任部分不再支持。[2]债务人对次债务人的债权已届履行期、债务人怠于行使权利，是代位权成立的必要条件。在承包人未向实际施工人履行前，即使承包人向发包人诉讼主张工程款，该诉讼请求也不会得到支持，故承包人不向发包人主张工程款不能认为是怠于行使权利。此时，承包人的其他债权人提起代位权诉讼请求发包人向其履行，将因不符合代位权成立的必要条件，而导致诉讼请求不能得到支持。
（二）发包人向实际施工人承担责任的判决不能作为代位执行的依据
执行程序中对到期债权的执行，运用了债权人代位权原理，实为申请执行人（债权人）代位被执行人（债务人）向第三人主张权利，故学界多称之为代位执行。[3]执行被执行人对第三人的到期债权，第三人对债权有异议，对异议部分不得强制执行。对生效法律文书确定的到期债权，第三人予以否认的，人民法院不予支持。判决发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任后，是否意味着承包人对发包人的债权已经为生效法律文书确定呢？发包人向实际施工人承担责任的判决中并无发包人向承包人给付工程款的判项。限制承包人向发包人主张工程款，是发包人向实际施工人承担责任判决的法律效果之一。承包人的其他债权人也不能依据发包人向实际施工人承担责任的判决，要求法院对发包人代位执行。
（三）通过案外人异议程序解决执行困境的局限性
无法对发包人执行的困局，似乎可以由实际施工人提起案外人异议排除工程款债权冻结来破解。然而这一破解途径又有其天然的局限性。第一，实际施工人可能不愿意另行提起案外人异议，坚持要求执行其胜诉判决。第二，如果实际施工人依据生效判决提出案外人异议请求排除对承包人工程款债权的执行，存在不被支持的可能。那么，依然无法解决发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行，其他债权人也无法通过代位权诉讼或代位执行对发包人强制执行的困局。第三，如果实际施工人依据其胜诉判决必然能够排除对承包人工程款债权的冻结，那么该异议程序除了延缓履行并无实际价值。实际施工人提起案外人异议排除对承包人工程款债权强制执行的价值是排除对发包人的执行，如果已经有其他案件通过代位权诉讼或代位执行对发包人开始强制执行，其他案件对发包人财产执行的金额将影响到实际施工人向发包人主张工程款的金额。此时，才有必要由实际施工人提起案外人异议排除其他案件对发包人的执行。
二、查封物为何存在首封和轮候之分
（一）查封物和冻结债权的法律依据
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）对查封被执行人享有物权的动产、不动产及其他财产权的条件作出具体规定。《查扣冻规定》第26条第1款规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。仅从该条规定看，动产、不动产以及包括债权在内的其他财产权似乎都可以轮候冻结，因而都应当存在首封和轮候之分。然而，纵览《查扣冻规定》全文可知，其他财产权的查封条件是该财产权登记在被执行人名下，或者登记在第三人名下，但是第三人书面确认该财产属于被执行人，又或者登记在共有人名下。归纳而言，查封其他财产权的必要条件是有登记。债权在性质上属于相对权，其并不具有公开性，设立和变更债权也不需要公示。[4]因此，《查扣冻规定》不是冻结债权的法律依据，不能依据该规定认定冻结债权必然存在首封和轮候之分。
根据最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第159条和第501条规定，人民法院在保全和执行中可以作出冻结债务人对他人到期债权的裁定，冻结债权裁定的内容是该他人不得对本案债务人清偿。从上述两条规定并无法直接得出冻结债权限制次债务人向其他债权人清偿的结论。然而，由于查封动产、不动产等财产存在首封和轮候之分，首先查封不动产、动产的案件享有处置权，并且通常可以在先受偿。冻结债权似乎当然也存在首封和轮候之分，在先冻结债权的案件应当在先获得清偿。笔者认为，债权与物权有着本质区别，对被执行人的债权不是通过拍卖变卖程序处置，冻结债权是否存在首封和轮候之分，需要结合物权和债权的特征比较分析得出。
（二）查封物可以获得处置权的客观条件
首封和轮候的主要区别是首封案件对查封的财产具有处置权，轮候查封案件则没有处置权。动产、不动产是物权法中物的典型。之所以首封动产、不动产的案件享有处置权，而轮候查封案件不享有处置权，可以从物权的特征分析。
执行程序中所谓处置，通常是指对查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖。被执行人对其名下的动产、不动产享有物权。物为直接支配特定物而享有其利益的绝对性权利。[5]在没有查封的情况下，被执行人可以依自己的意思，无须他人意思或行为的介入，即得对标的物进行管理处分。查封物，实质是限制、剥夺被执行人直接支配标的物的权利。查封、扣押动产，执行法院可以直接控制该项财产。查封不动产，执行法院将张贴封条或者公告，对该不动产进行管控；对已登记的不动产，还将通知有关登记机关办理查封登记手续。执行法院已经具备对其控制的动产和不动产进行处置的客观条件。
（三）在后查封案件无权可限亦无物可处置
物权作为直接支配特定物的权利，具有排他效力。物权的排他效力表现之一是，同一标的物上不得有其他同以占有为内容的定限物权。限制、剥夺被执行人相应权利的前提是被执行人享有该权利。动产、不动产一旦已经被查封，被执行人即失去了直接支配该财产的权利。在后查封的案件，自然无法对被执行人已经失去的权利再予以限制、剥夺。同样，执行法院处置被执行人名下财产，实质是强制被执行人处置其名下财产。在被执行人的直接支配权已经被限制的情况下，其他法院亦无法再强制被执行人行使物权。因而，在后采取查封、扣押、冻结措施的执行法院，只能是处于轮候地位。
三、冻结债权不具有排他效力
债权与物权的第一个主要区别是，债权是一种请求权，而物权则是一种支配权。从债权实现的目的和债权实现的途径看，保证债权利益实现的效力表现为法律赋予债权如下效力，即请求力、强制力、保持力。债的请求力因其行使方式是诉讼还是诉讼外行使的不同，分为诉讼外的请求力和诉求力。债的强制力，是胜诉判决虽已生效，但债务人仍不履行债务的，债权人可请求法院通过执行程序强制实现其债权的效力。债的保持力是指债权人有受领并保持债务履行利益的效力。[6]
查封动产、不动产，通过对物的控制，排他性地获得直接支配物的客观优势地位，具备了对物的处置权。而债权的实现是通过债权请求力、强制力和保持力合力实现的。冻结债权不能在债权人与次债务人之间建立起债权债务关系，不能排他性地获得债权请求力、强制力和保持力。
第一，冻结债权不涉及对债权债务关系的实体认定。我国相关司法解释未明确规定冻结债权不涉及对债务人与次债务人之间债权债务关系的实体认定。但是从司法实践看，冻结债权不以认定债权债务关系存在为前提。国外有关冻结债权的程序也说明不对债权债务关系进行实体认定是常态。德国民事执行中对债务人享有的债权可以作出扣押裁定，扣押时不审查债务人是否事实上是被扣押债权的所有人。[7]韩国民事执行中对债务人享有的债权可以作出押留命令，在作出押留命令之前无须确认债权的真实性，直接作出押留命令即可。[8]
第二，冻结债权不能体现债权请求力、强制力。冻结债权的裁定不涉及对债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系的实体认定，亦无请求次债务人向债权人代位履行的内容，不是债权请求力的体现。冻结债权的裁定也不同于对次债务人强制执行的裁定，也不能作为对次债务人强制执行的依据，并非债权诉求力的体现。债权人要代位获得次债权人的清偿，需要另行申请法院向次债务人送达履行到期债务通知，作出对次债务人强制执行的裁定，对次债务人强制执行。
第三，冻结债权不是债权人保有次债务人给付利益的原因。债权的保持力，主要是指债权可以作为债权人保有债务人给付利益的一种法律上的原因。换言之，只要当事人之间的债权债务关系有效存在，则债权人因此获得的利益都是具有法律根据的，不构成不当得利。[9]冻结债权的裁定未在债权人和次债务人之间建立起债权债务关系，因而冻结债权裁定不能作为债权人保有次债务人给付利益的法律上的原因。
首封案件有处置权，轮候查封没有处置权，是首封和轮候的主要区别。冻结债权具有限制债务人处分债权和限制次债务人向债务人履行的效力，但是冻结债权不体现债权的请求力和强制力，也不能帮助债权人获得对次债务人给付的保持力，因而不应具有排除其他债权人向次债务人主张权利和接受给付的效力。在先冻结被执行人对次债务人的债权并不当然可以在先享有对次债务人财产的强制执行权，冻结债权不应存在首封和轮候之分。在先冻结债权，不足以保障在先获得次债务人的财产。在先冻结债权后，仍然需要尽快通过代位诉讼或代位执行程序实现对次债务人财产的控制，才可能在先受偿。
四、发包人依法给付实际施工人的工程款不应纳入承包人的破产财产
本案执行中，扣划被执行人路桥公司的银行存款是否可能作为润泽公司的破产财产，也有一定争议。根据相关司法解释规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合破产案件受理条件的，执行法院应当征询申请执行人、被执行人意见，经申请执行人之一或者被执行人同意，应当将该企业法人作为被执行人的案件移送破产审查，中止对该企业法人的执行。在发包人向实际施工人承担责任的判决执行中，如果经征询意见，申请执行人之一或作为被执行人的承包人同意移送破产审查，是否需要中止对发包人的执行，并将已经执行到的发包人财产纳入承包人的破产财产呢？对此，可以从代位权和实际施工人直接向发包人主张工程款的区别角度分析。
（一）代位权判决既判力因债务人宣告破产而丧失
虽然我国对于代位权成立的效果未采纳“入库原则”，但是并未赋予代位债权人实体法上的优先受偿权。根据民法典第五百三十七条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人相应的权利义务终止，但是债务人破产的，依照相关法律规定处理。根据最高法院《关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第21条、第22条等规定，破产申请受理前，债权人提起主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，债务人破产申请受理后，相关执行行为应当中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。
代位债权人不具有实体法上的优先受偿权，因此尽管冻结债权不具有排除其他债权人向次债务人主张权利和接受次债务人履行的效力，但是人民法院在代位权判决的执行或代位执行中，应当根据破产和参与分配的相关规定适时启动执转破和参与分配程序，注重对各债权人权益的保护。
（二）实际施工人对发包人享有直接实体权利
实际施工人依据何种法律基础向与其无合同关系的发包人主张工程款，理论界有代位权说、事实合同关系说、不当得利说、折价补偿说、特殊司法政策说等不同观点。笔者认为，上述观点可以分为两类，一类是认为实际施工人具有代位转包人或违法分包人向发包人主张权利的代位权，另一类是认为实际施工人对发包人直接享有某种实体权利。笔者赞同实际施工人对发包人直接享有某种实体权利的观点。允许实际施工人直接起诉发包人主张工程款，不仅仅是赋予实际施工人一个实现债权的途径，更重要的是体现了建设工程是建筑工人劳动物化的法理认识。在存在转包或违法分包的情形下，实际施工人实际投入劳力甚至资金、材料进行工程施工，还需要作为施工人对工程质量向发包人承担相应责任。
实际施工人基于法律的特别规定直接起诉发包人偿付工程款，与基于代位权主张自己的权利有着本质区别。[10]在多层转包或分包的情况下，总承包人可能并不欠付工程款，而发包人却欠付总承包人工程款，此时实际施工人无权要求与其无合同关系的总承包人向其给付工程款，但是实际施工人依然有权要求发包人在欠付总承包人工程款范围内向其承担责任。这进一步说明，实际施工人向发包人直接主张工程款并非基于代位权。发包人依据生效法律文书向实际施工人给付给工程款，不能认为在代承包人向实际施工人给付，给付实际施工人的工程款不属于承包人的破产财产。相反，在2018年制定最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的建设工程司法解释（二）》的过程中，关于如何修改和完善《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的建设工程司法解释（一）》第26条第2款规定，曾提出过两种方案。其中一种方案是，实际施工人起诉发包人主张工程款，应当证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。[11]
注释：
[1]张民安、铁木尔高力套：《债权法》，中山大学出版社2017年版，第262页。
[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第508页。
[3]江必新主编：《民事执行法律条文释义》，人民法院出版社2011年版，第355页。
[4]王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第89页～第90页。
[5]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社2005年版，第15页。
[6]张民安、铁木尔高力套：《债权法》，中山大学出版社2017年版，第262页。
[7]［德］汉斯-约阿西姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第377页～第378页。
[8]［韩姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第387页～第388页。
[9]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第69页。
[10]参见（2019）川民终289号民事判决书。
[11]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第485页。
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