法律适用问题（一）

法律适用问题

先发几句牢骚。在行政执法中，大部分的执法人员并没有经过法律的专门训练，如卫生行政执法中，执法人员多是医学出身，天然缺少法律适用的法律知识。实务中的一些专家撰写的关于对法律适用的文章，说到法律适用的时候一般都是“新法优于旧法、特别法优于一般法…”等教条，依据几个《立法法》的法条，搞几个关于法律适用的批复，再引用一下“目光在事实与法条之间往返流转”，然后三段论演绎推理，得出结论，堆砌起来，就是一篇高大上的“文章”。在我看来这并没有说清楚法律适用到底是什么，三段论在法律推理中用处也没有专家们强调的那么大。隔行如隔山，专业的法律适用书籍需要教专业的背景知识，又佶屈聱牙 ，并不适合大多数人阅读。故此，本文的目的是尝试对“法律适用”作一个科普，哪怕是不成功。本文关于法律适用的限定语境是行政执法。本文所称的法律泛指法规范性文件。本文的架构是这样的，第一部分谈一下法律适用。第二部分谈谈为什么法律适用中三段论的局限性。

第一部分：什么是法律适用？

简单说来，法律先确立了这样的规则：行政相对人以某些种方式行事，就构成了违法。那么，行政机关承担的任务就是认定行政相对人是否以该方式做出了违法行为。如果行政机关认定行政相对人做了某个违法行为，行政机关就可以或必须惩罚被行政相对人。简单说来就是确定事实行为, 寻找规范标准的过程。

所以，行政机关或者说执法人员的目标就是：1.认定违法事实。2.发现或者说找出该事实对应的法条（规则）。前者是事实的，称为小前提；后者是规范的，称为大前提。法律适用是一个判断问题，主要是要解决大前提与小前提之间相适应的问题。但是，在法律适用中，违法事实和法条等规则不是绝对分开的，确定事实要用到法条，而适用法律也要兼顾事实。事实和法律是被协同考虑的，而且“不断地彼此调整适应，直到得出一个结果”。两者之间的对应关系是一种事实与规则（法条）构成要件的对应关系。

以医疗机构未按规定填写病历资料举例：《医疗纠纷预防和处理条例》15条实体法规定医疗机构及其医务人员应当按照国务院卫生主管部门的规定填写病历资料。对应的事实有哪些呢？首先是主体，应该是医疗机构及其医务人员，而不是其他机构或其他人员。其次是行为，违反的是国务院卫生主管部门规定。再次，填写的应该是病历资料。这三个构成要件均要有对应的事实同时符合，构成行政违法的法律要件。

如果没有找到事实与法律之间确切的对应关系，则这构成一个疑难案件。执法人员就可能依据“法律保留原则”，法无授权不可为不能给予行政处罚。

如果找到这种对应关系之后，就存在两种情况。1.只有一个法条（准确表述应该是规则）有对应关系，那么，一般说来，其法律适用是确切的、无争议的。2.如果事实与多个法条有对应关系，那么就要对适用的法条进行挑选，找出适用的法条。至此才产生多个法条之间挑选（或者说适用）的问题。如果多个法条存在规定不同（如处罚后果不一样），则说明存在法律适用冲突。法律冲突既表现为下位法与上位法的抵触，也表现为同一法律位阶的法之间在内容规定上的不一致。这时应依据《宪法》《立法法》规定的规则来挑选正确的那个。具体总结如下：

冲突（不一致）情形

适用原则

下位法与上位法冲突

上位法优于下位法

同一机关制定的，特别规定与一般规定冲突

特别法优于一般法

同一机关制定的，新的规定与旧的规定冲突

新法优于旧法

自治条例和单行条例等与法律等规定不一致

变通法优于被变通法

一般的上位法与特别法不一致

上位法优于下位法

旧的上位法与新的下位法

上位法优于下位法

经济特区、自治条例和单行条例变通规定与法律等不一致，即使变通法的位阶低于被变通法。

变通法优于被变通法（因为有《宪法》《立法法》授权）。

新法的一般规定与旧法的特别规定不一致

依《立法法》94、95条提交有权机关裁决。

如果上下级的法规范性文件没有冲突，应优先适用低位阶的法规范。注意：适用优先原则是一个容易犯错的问题，是指行政机关适用法规范时，如果上下级的法规范性文件没有冲突，应优先适用低位阶的法规范，不得径直适用高位阶的法规范（翁岳生主编《行政法》2000版，第80页）。适用优先原则的法理：位阶低者其内容愈具体，与个案关系最直接，亦最便于解决问题，所以应最先适用（吴庚《行政法之理论与实用》增订8版，P48）。

如：某医院未将医疗废物按类别分别置于专用包装物或者容器的行为，违反了《医疗废物管理条例》第十六条第一款和《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第十一条第一项的规定，两者对该行为的规定没有冲突，行政机关应适用《医疗卫生机构医疗废物管理办法》来处罚医疗机构（可看2018-04-22拙文《法源的适用顺序》）。以上是法律适用的大致流程。

第二部分：三段论在法律推理中的局限。

简单案件的法律适用大致是一致三段论式的逻辑推理。但有一部分案件依据三段论是没有办法解决法律适用问题的。如：一部分依据法律原则裁决的案件。又，如果真的全部都是“自动售货机”式的三段论推理，把案件事实和全部的法律规范性文件录入一个数据库，马上就能得出法律适用的答案，结果完全一致，非常客观，而且还没有执法人员的腐败偏私等影响因素，还需要执法人员或者法官吗？关于三段论，波斯纳认为其在法律推理中的作用没有想象中那么大，其认为：三段论不过是我们将一个盒子里的东西先定义为苹果，然后从该盒子拿出一个东西说这是苹果。想想，立法也是一种强制定义。举例说明：大前提：所有人都会死；小前提：苏格拉底是人；结论：苏格拉底会死。如果我用“人”这个词指称的是现实世界的石头，把其中一块石头命名为“苏格拉底”，这个三段论就只有形式上的意义，而没有任何现实意义。

三段论真实有效的前提是：1.大小前提均为真，以及2.大前提的范围应包涵了小前提。小前提是事实问题，解决的是“是什么”的问题，而大前提法律规范，解决的是“应该是什么”的问题。但在法律适用中，事实和规则都是不确定的。

事实是一种现实经验，是不确定的。如：天色暗到什么程度才算夜晚？多少根头发才能算是秃子？

法律规则也是不确定的。一是规则总有例外。如原则：处罚一个公司100元不需要举行听证。例外：行政机关明确告知其可以举行听证权利。而且，原则和例外是可以互换的。如：在我国法律关于订立合同，曾以要式为原则，如1981年的《经济合同法》规定，除即时清结者外，须采用书面形式。但现行的《合同法》则改采以不要式为原则，要式为例外，（看易军：《原则／例外关系的民法阐阐释》）。二是法律原则之间是冲突的。如：帕尔默继承案中的“任何人不能因其非法行为而获利”原则与诚实守信原则的冲突。

注意：三段论没有办法告诉我们，用那一条规则？是用规则还是例外？还是原则？规则和命令之间存在不可逾越的鸿沟（维特根斯坦《哲学研究》洞见。解释一下：有个路牌-相当于规则，写着：左边深圳，右边东莞，但这个路牌本身并不能告诉人们“应该去深圳还是东莞”-相当于命令）。

同时，事实与规范之间也存在不可逾越的鸿沟。从“是”推不出“应该”-著名的休谟问题。更遑论包涵关系了。其原因在于：三段论探讨的是概念之间的关系，而不是概念与事实之间的关系。所以，在法律适用中，三段论解决不了全部问题，更不是法律适用的唯一手段。

上述部分的只是作为法律适用的科普。也是对某些观点的解构和祛魅。要进一步探讨是：如何建构性地解决法律适用中的问题，限于篇幅和精力，我准备在下一篇推文来讨论。

参考资料：新加坡，何福来《证据法哲学》，中国人民大学出版社；美国，波斯纳《波斯纳法官司法反思录》，北京大学出版社。