王志祥，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、法学博士、博士生导师
李昊天，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生
本文系国家社会科学基金项目“形式理性与实质理性的关系在刑法学中的展开研究”(项目编号：21BFX009)之阶段性成果。
摘要
《刑法》在主观和客观两方面为敲诈勒索行为赋予可罚性，这是区分维权行为与敲诈勒索行为的关键点。具有威胁色彩的索财行为的刑事可罚性体现在客观和主观两个方面：在客观上，索财行为不具有正当权利基础且行为不具有相当性；在主观上，行为人在实施索财行为时具有非法占有目的。就正当权利基础的判断而言，法定性权利和部分习惯性权利可以阻却索财行为的违法性，而道德性权利则不能直接阻却索财行为的违法性。就行为相当性的判断而言，行为手段的相当性和行使权利范围的相当性之间系动态互补关系，应当对二者进行综合评价。就非法占有目的的判断而言，只要行为人实施的索财行为具有正当权利基础，或其真诚地认为具有权利基础，即能够否认其具有非法占有目的。在女辅警敲诈勒索案中，被告人许某实施的具有威胁色彩的索财行为在客观上不具有正当权利基础且行为不具有相当性，在主观上行为人具有非法占有目的。因此，一、二审判决对其行为的定性是准确的。
关键词
敲诈勒索罪 维权行为 正当权利基础 非法占有目的
近年来，不论是“女辅警敲诈勒索案”“陈某琳敲诈勒索知名演员吴某某案”“陈某敲诈勒索知名歌手霍某案”等社会热点案件，还是司法实践中大量存在的将捉奸索赔、过度维权等行为以犯罪论处的案例，均将社会关注的重点聚焦在带有威胁色彩的索财行为是否一律构成敲诈勒索罪的问题上。这样的现象也反映出在司法实践中存在着不能准确界分维权行为和敲诈勒索行为的难题。本文试以“女辅警敲诈勒索案”为切入点，对此问题展开论述。
一、基本案情及判决要旨
一审法院经审理查明，自2014年3月至2019年4月，被告人许某同时或者不间断地与多名公职人员发生性关系，其后又以找被害人闹事、买房、怀孕、分手补偿等事由，利用公职人员害怕被曝光后影响工作、家庭、名誉的心理，向9名被告人先后索要人民币共计372.6万元。一审法院认为，被告人许某以非法占有为目的，使用威胁或者要挟的方式，多次勒索他人财物达人民币372.6万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人具有坦白和认罪认罚情节，依法可以从轻、从宽处罚。一审法院以敲诈勒索罪判处被告人许某有期徒刑13年，并处罚金500万元。
二审法院对一审法院查明的事实部分基本上予以认可，仅将案件的被害人由9名改为7名，将涉案金额由372.6万元改为144.6万元。二审法院认为，上诉人许某以非法占有为目的，采取要挟手段先后索要7人财物共计人民币144.6万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。许某在实施犯罪行为后自动投案，如实交代自己的主要犯罪事实，系自首，且当庭认罪悔罪，依法可以从轻或者减轻处罚。被害人对本案的发生存在一定过错，可以对许某酌情从宽处理。原审判决定罪准确，但一审法院对许某敲诈勒索孙某某、刘某某财物的认定事实不清、证据不足，二审依法不予认定；原审未认定许某构成自首和被害人存在过错，二审依法予以纠正。综上，根据许某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其减轻处罚。
二、争议的缘起：行为具有相似的外观
1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第274条规定了敲诈勒索罪，但条文并未对该罪的构成要件进行明确规定。我国刑法理论的通说认为，敲诈勒索罪的客观方面表现为以威胁或者要挟的方法，向公私财物的所有人或持有人强索财物的行为。其中的威胁、要挟是指能够引起他人心理恐惧的精神强制方法。有的学者认为，敲诈勒索行为的客观方面表现为采用恐吓或要挟的方法（广义的胁迫），逼迫财物所有人、保管人就范，将公私财物交由行为人或其指定的第三人控制。既遂的逻辑结构是：恐吓行为——对方恐惧——交付财物——财产损害。还有的学者认为，敲诈勒索罪的构成要件内容为，使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财产。敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人实施威胁、恐吓行为——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。由此可见，经过较长时间的研究，学界对敲诈勒索罪的客观方面或者说敲诈勒索行为的表现形式几乎形成了统一的认识，即敲诈勒索行为是指以威胁或要挟的方法，使财产的所有人或持有人产生恐惧心理，进而取得财产的行为。但有学者主张将被害人产生恐惧、畏惧心理改为精神强制。该学者认为，敲诈勒索行为是利用对被害人形成的精神强制以获得财产利益。其中的精神强制的概念宽于恐惧的概念，精神强制不一定带来恐惧，但恐惧却必定来源于某种精神强制。在司法实践中，尴尬、着急、羞愧、无奈、困惑等心理状态同样能够形成精神强制。笔者认为，该观点具有一定的合理性。恐惧心理并不能涵盖实践中所有敲诈勒索行为中被害人处分财产时的心理状态。是否产生恐惧心理与被害人的个体差异有很大的关系。胆量大或者更为镇静的人相对更不容易产生恐惧心理，但此类人群在事发时的利益衡量过程中，出于其他方面的考虑，可能还是会作出处分财产的行为。例如，就阻拦婚车要钱的行为而言，很多被害人并不是基于恐惧心理处分财产，而是基于尽快摆脱纠缠的心理而处分财产。在此，不能因为行为人阻拦婚车的行为没有令被害人产生恐惧心理，就认为阻拦婚车要钱的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。因此，宜将敲诈勒索行为中的“恐惧心理”替换为“精神强制”。
另外，就上述关于敲诈勒索罪既遂结构的观点而言，后两种观点存在细微差别，这主要涉及是否要求行为人基于恐惧心理处分财产和是否要求被害人遭受财产损失。应当说，这两种观点中的后一种观点更具合理性。一方面，该观点所要求的被害人基于恐惧心理处分财产是区分敲诈勒索行为与正当民事行为的关键。第一，正当的民事行为的形成以意思表示真实为根据。在意思表示真实的情况下，即便行为人实施利益自损行为，同样被认为是有效且应受法律保护的行为。而在被害人基于恐惧心理处分财产的情况下，被害人处分财产的意志并不自由，因而此种处分财产的行为不属于应受保护的行为。第二，成立敲诈勒索罪，要求行为人的威胁行为与被害人处分财产的行为之间存在因果关系。换言之，被害人处分财产的行为是基于行为人威胁行为产生恐惧心理而实施的。如果行为人的威胁行为并未令被害人产生恐惧心理，或者说被害人实施处分财产的行为并非基于恐惧心理，则不应当认定为敲诈勒索罪的既遂。例如，被害人因行为人实施敲诈勒索行为的手段过于拙劣而心生同情，施舍行为人财物的行为，就是如此。另一方面，被害人遭受财产损失符合敲诈勒索罪保护法益的要求。敲诈勒索罪的客体为复杂客体，且主要客体是公私财产所有权。作为侵犯财产权利的犯罪，敲诈勒索罪以被害人遭受财产损失作为既遂标准更具合理性。而且，敲诈勒索罪是实害形态的结果犯。就此而言，更应以被害人遭受财产损失作为既遂的结果。不过，对此处的遭受财产损失应当采用宽泛的理解，其既可以是狭义财物的丧失，也可以是财产性利益的损失。由此，结合笔者上文提出的敲诈勒索行为中的“恐惧心理”应当替换为“精神强制”的主张，敲诈勒索罪的既遂结构应当是：对他人实施威胁、恐吓行为——对方产生精神强制——对方基于精神强制处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人的财产遭受损失。
从被害人的视角来看，敲诈勒索罪的主要保护法益为财产法益。其处罚的核心在于，由于行为人所实施的威胁或要挟行为对被害人形成精神强制，在此种精神强制下被害人不具备处分财产的自由意志，进而造成对财产法益的损害。敲诈勒索行为就是以“恶害通告”相威胁或要挟，对被害人形成精神强制，进而向行为人处分财产的行为。此处的“恶害”通常是指“恶意加害”。而在司法实践中，不少维权行为也会带有威胁的色彩。由于履行义务的行为实际上是对义务人整体利益的贬损，因此，即便是作为损害他人权利应当履行赔偿义务的主体，在缺乏外力强制的情况下，义务人依然缺乏履行义务的动力。更有甚者，即便是在存在外力强制的情况下，行为人依然不愿意履行义务。例如，在司法实践中，层出不穷的不执行判决或阻碍执行判决的“老赖”行为就是如此。因此，在正常的维权活动中，行为人出于迫使义务人履行义务或者提高义务人义务履行效率的目的，极有可能采取以“恶害通告”的方式维护自身合法权利。虽然在此种情况下，行为人采用“恶害通告”的方式对义务人形成了精神强制，义务人的交付（履行）意志因遭受强制而不自由，这与敲诈勒索行为拥有相似的行为外观，但此行为因具有社会相当性，不宜以犯罪论处。由此可见，部分维权行为与敲诈勒索行为具有极为相似的行为外观，因此，在行为外观上难以直接将二者进行有效地区分。
三、区分的重点：具有可罚性的内核
根据敲诈勒索罪的犯罪构成，敲诈勒索罪的责任要素除故意外，还需要具有非法占有的目的。由上述对敲诈勒索行为客观表现的讨论可知，敲诈勒索罪的客观构成要件内容为采用威胁、要挟的方法，令被害人产生精神强制，在此种精神强制下向行为人交付财产的行为。由此，《刑法》在主观和客观两方面为敲诈勒索行为赋予可罚性，这也是区分维权行为与敲诈勒索行为的关键点。
（一）客观上的刑事可罚性
实际上，并非所有符合敲诈勒索罪客观构成要件的索财行为均具有可罚性。在《日本刑法》中，与我国敲诈勒索罪相似的犯罪为恐吓罪。《日本刑法》第249条规定：“恐吓他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”“以前款方法，取得非法的财产性利益或者使他人取得的，与前款同。”日本学者认为恐吓罪的保护法益为财产的占有权。因此，只要行为人采取恐吓、威胁的手段，令被害人感到畏惧，取得他人财产，就符合恐吓罪的构成要件。但在满足下列两个条件的情况下可以排除行为的违法性：（1）处于权利范围之内；（2）在社会通常观念看来行为人所使用的手段具有相当性。这样的观点也同样被我国实务部门予以肯定，其认为就行使权利行为是否认定为构成敲诈勒索罪而言，往往取决于以下几个因素：（1）权利基础是否存在；（2）行使权利的目的是否正当；（3）行使权利的方式是否合法。此观点中的后两个因素可以合并为行为的相当性。可见，我国实务界也是从索财行为是否具有权利基础和是否具有社会相当性这两个方面排除符合敲诈勒索罪客观构成要件行为的违法性的。但我国多数学者在讨论维权行为与敲诈勒索行为的边界时，更关注行为是否具备正当的权利基础，而忽视了对行为相当性的判断。实际上，如上所述，只有在同时满足上述两个条件的情况下，才能排除符合敲诈勒索罪客观构成要件的索财行为的违法性。在不满足任意一个条件的情况下，即缺乏正当权利基础或者行为不具有相当性，均使得该行为具有可罚性。
1.索财行为缺乏正当权利基础
在司法实践中，有相当一部分敲诈勒索案件的当事人均辩称其索财行为具备“正当理由”，主张其行为不属于敲诈勒索行为。而当事人所主张的“正当理由”可以概括为存在某种“权利基础”。就存在权利基础的索财行为是否构成财产犯罪的问题而言，理论上一直存在着争议。
一方面，需要讨论正当权利基础为索财行为提供根据的原因。如前所述，具有威胁色彩的索财行为与敲诈勒索行为在行为的外观上是极为相似的。换言之，具有威胁色彩的索财行为在客观上貌似符合敲诈勒索罪的构成要件。但如果行为人的行为涉及行使权利，即索财行为具有正当的权利基础，那么，即便肯定该索财行为符合敲诈勒索罪的构成要件，但考虑到行为是作为行使权利的一环而得以实施的，行为的违法性也被得以阻却。即便是在正当的权利义务关系中，由于履行义务通常会导致义务人的利益受损，因此，义务人往往缺乏履行义务的动力。如果行为人实施的行为是行使权利的一环，那么，即便该行为具有威胁色彩，也不会被认为构成犯罪。
对存在权利基础的索财行为是否存在法益侵害的问题，日本学者的观点大致上是从两个方面加以展开的：一是结合敲诈勒索罪的保护法益本身进行分析；二是结合被害人是否存在财产损失进行分析。前者基于对敲诈勒索罪保护法益理解的不同，分为本权说、占有说和中间说。本权说认为，敲诈勒索罪属于侵犯财产权益的犯罪，因而该罪的保护法益是财物的所有权及其他本权。因此，只要行为人在私法上具有正当的权利，且能够肯定索财行为与所具有的权利之间存在因果关系，那么，该行为就不构成敲诈勒索罪。占有说认为，敲诈勒索罪的保护法益是财产的占有。只要行为人所实施的行为属于侵犯他人占有权的行为，在不具备正当防卫、自力救济等违法性阻却事由的情况下，就应当构成敲诈勒索罪。中间说认为，即便是自己拥有所有权的财产，只要处于他人平稳的占有下，就只能通过民事诉讼等合法的途径实现自我主张。否则，在行为符合敲诈勒索罪构成要件且不具备正当防卫、自力救济等违法性阻却事由的情况下，就应当构成敲诈勒索罪。中间说基于敲诈勒索罪侵犯财产类型的差别，又分为无罪说、胁迫罪说和敲诈勒索罪说。无罪说和胁迫罪说认为，敲诈勒索罪是对整体财产的犯罪，应当从被害人财产的整体状况上判断被害人是否遭受财产损失，而存在权利基础的索财行为实际上没有给被害人造成整体财产的减少，因而，该索财行为并未对财产法益造成侵害，不构成相应的财产犯罪。但无罪说和胁迫罪说对行为手段的评价却有所不同。无罪说认为，如果胁迫行为是为了实现正当权利，就不违法；胁迫罪说认为，如果行为人行使权利的手段超过法律允许的范围，则构成胁迫罪。而敲诈勒索罪说认为，敲诈勒索罪是对个别财产的犯罪；只要被害人存在财产损失，在否认自力救济的情况下，就构成敲诈勒索罪。就敲诈勒索罪保护法益而言，本权说更具有合理性。根据我国刑法理论的通说，敲诈勒索罪的主要保护法益为公私财产所有权。财产罪的本质是侵犯所有权和其他本权。因此，敲诈勒索罪的保护法益并非占有权或其他权利，而是所有权及其他本权。就敲诈勒索罪侵犯财产的类型而言，无罪说更具合理性。在我国，对财产犯罪的入罪标准、财产损失的判断标准以及既遂标准的认定都采用了整体财产损失说的观点。如果行为人在采取符合财产犯罪的手段之前存在经济纠纷或其他特殊原因，即行为人存在一定的权利基础，那么，即便行为人实施了符合财产犯罪的手段行为，也不能认定为构成财产犯罪。只有在手段行为触犯其他罪名的情况下，才适用其他罪名予以评价。由此，许多学者主张存在权利基础的索财行为并没有对被害人造成财产权益的损害，因而该索财行为缺少法益侵害性，不能被认为构成犯罪。
另一方面，就正当权利基础所涉及的权利范围而言，应当从权利种类和权利归属两方面进行判断。从权利的种类上来看，在法理上，权利存在不同的种类，可以分为法律性权利、习惯性权利和道德性权利。从权利的特点来看，在侵权行为发生后，权利人可以向侵权者主张赔偿或者恢复原状。由此似乎可以得出任何权利均可以成为正当权利基础的结论，但实际上不同学者对于能够阻却索财行为违法性的权利基础所涉及的权利种类是存在争议的。有学者认为，只有行使民事权利的行为才能阻却敲诈勒索罪的违法性；民事权利即法定的民事权利，而不是行为人自己主张的道德权利。而有的学者则认为，不论是法定权利还是道德权利，都可以成为权利基础进而阻却行为人索财行为的违法性。被害人只要存在法定或者道德上的过错，而行为人据此享有法定或道德上的权利，那么，即便行为人采取一定“胁迫”的方式提出赔偿诉求，也不能认为这样的行为理所应当地对被害人形成“心理恐惧”（即精神强制），进而认定为敲诈勒索行为。所以，这种存在法定或道德上的权利基础的胁迫索财行为属于双方对被害人法定或道德过错的“处置性协商”。
实际上，对上述两种关于权利基础范围的观点均需要进一步进行斟酌。两种观点所划定的权利范围均不恰当。这具体表现在，第一种观点划定的权利范围过于狭小，第二种观点划定的权利范围则又过于宽泛。如上所述，权利基础之所以能够阻却索财行为违法性，主要涉及以下两方面的原因：一是行为缺乏法益侵害性；二是行为具有社会相当性。敲诈勒索罪作为一种财产犯罪，其保护法益主要是财产权益。基于本权说和整体财产犯罪说的观点，如果行为人的索财行为具有一定的请求权的基础，那么，其索取财物的行为实际上并未对被害人的财产法益造成损害，该行为就不具有实质的社会危害性。由此，只要能够为索财行为提供作为正当根据的权利基础，就均可以否认被害人存在财产损失，进而说明该行为不具有财产法益的侵害性，不构成相应的财产犯罪。
就法定性权利而言，在行为双方之间存在受法律保护的民事权利的情况下，权利人有要求义务人交付财产的权利，义务人有向权利人交付财物的义务。这样，行为人索取财物的行为自然就不会对被害人的财产法益造成损害。所以，具有法定性权利基础的索财行为不具有法益侵害性，不构成相应的财产犯罪。换言之，法定性权利可以成为阻却具有威胁色彩的索财行为违法性的正当权利基础。
就习惯性权利而言，其是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会习惯中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。显而易见，并非所有习惯性权利均可以成为阻却行为违法性的正当权利基础。具体而言，只有与法律规定不相抵触的习惯性权利才能够产生合理的请求权，进而否定被害人的财产损失或行为具有社会相当性而阻却违法性。例如，就超过诉讼时效而具有抗辩事由的债权而言，根据民法规定，虽然超过诉讼时效的债权在债务人提出诉讼时效的抗辩事由后不具有法律强制履行的效力，但债权人对债务人的请求权依然是合理合法的。在此情况下，债务人向债权人交付财物，就并没有对债务人的财产法益造成损失。另外，“欠债还钱”是我国几千年来共同的道德观念和行为准则，债权人的索财行为具有社会相当性。如果将此种行使权利的行为当作犯罪进行处理，就与传统道德观念不符，不能被社会公众所接受。我国司法机关也有以索财行为存在习惯性权利基础而认为未造成被害人财产损失的做法。例如，2000年7月19日起施行的最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《解释》）中规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照《刑法》第238条，即非法拘禁罪的规定定罪处罚。2005年6月8日最高人民法院公布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。据此，如果行为人存在向他人索要财物的正当根据或者其他特殊事由，那么，被害人的财产法益在整体上就并没有受到侵害，因此，此种索财行为不存在法益侵害性，不构成财产犯罪。但在习惯性权利与法律规定相抵触的情况下，该习惯性权利就不能阻却索财行为的违法性。例如，我国不少地区存在遗产继承“传男不传女”的风俗习惯。如果行为人因其男性继承人身份而错误地认为其姐妹享有的继承份额是自己的，采用敲诈勒索的方式意图获取他人财产。在此，就不能认为该行为人实施的索财行为具有正当权利基础。
就道德性权利而言，道德性权利是指在道义上得以合理证明的世俗权利。其系指人们在道德生活中应享有的社会权利，具体而言，就是由一定的道德体系所赋予人们的并通过道德手段（主要是道德评价和社会舆论的力量）加以保障的实行某些道德行为的权利。在不同的社会历史文化传统或者政治经济条件的影响下，道德性权利会呈现出不同的内容，存在明显的地域性和差异性。此种权利的确定依赖于公民的道德认知和道德水平。虽然公民的道德认知和道德水平从整体上看存在一定标准和倾向，但在个体间仍存在较大差距。例如，某些被部分群体认为是失德的行为，但可能会被其他群体认为是符合道德的行为。因此，道德性权利具有相对模糊的特点，对于道德失范行为的制裁手段也是相对温和的。基于此，道德权利不像法定权利那样在整体法秩序中存在坚实的请求权（索赔）基础。作为一种与实质性法定权利相对的形式性权利，道德性权利强调的是在道德活动过程中权利义务之间的平衡和平等关系。即便行为人以道德性权利受到侵害为由，意图向侵权行为人主张赔偿，也只能采用不影响平等地位的温和手段进行协商，而不能当然地阻却索财行为的违法性。
从权利的归属来看，能够成为正当权利基础的权利应当直接归属于行为人，行为人不得以他人权利或者公共权利的损失作为自己索财行为的权利基础。在利用他人权利或公共权利的损失实施索财行为的情形中，例如，行为人以揭露或举报被害人实施过某种违法犯罪行为威胁被害人而索要财产，行为人的权利并未受到侵害，不具备相应的请求权。根据本权说和整体财产损失说的观点，此种情形不属于缺乏法益侵害性的情形，无法阻却行为的违法性。
综上所述，具有威胁色彩的索财行为可以因正当权利基础的存在而阻却违法性。能够作为正当权利基础的权利，从权利归属上看，应当是属于行为人的权利，即请求权是侵害行为人自身权利而形成的。从权利的种类上看，法定性权利能够成为正当权利基础。对习惯性权利则需要进行具体区分，只有与法律规定不相抵触的习惯性权利才可以成为正当权利基础。就道德性权利而言，由于其自身具有模糊性，在遭受侵害后只能采用温和手段进行协商，故不能当然地阻却索财行为的违法性。
2.索财行为缺乏相当性
在索财行为是否具有违法性的判断过程中，除了需要判断行为是否具备正当权利的基础外，还需要判断索财行为是否具有相当性。即便索财行为具有正当权利基础，在行为不具有相当性时，也同样不能直接阻却违法性。行为不具有相当性又分为行为手段不具有相当性和行使权利的范围不具有相当性。如前所述，敲诈勒索行为的本质是采用威胁、要挟的方法，令被害人产生精神强制，并在此种精神强制下向行为人交付财产的行为。因而，此处所讨论的行为手段仅指能够对被害人形成精神强制的行为手段，应以对被害人形成精神强制的强度作为判断行为手段是否相当的依据。根据敲诈勒索罪的罪与非罪的标准，敲诈勒索行为必须对被害人形成精神强制；在未形成精神强制的情况下，即便存在财产交付，也不构成该罪。所以，敲诈勒索行为手段的最低强度是能够对被害人形成精神强制。根据敲诈勒索罪与抢劫罪之间的关系，抢劫罪中的暴力或胁迫必须达到足以压制他人反抗的程度。所以，敲诈勒索行为手段的最高强度为压制他人反抗的程度。行使权利范围的判断包括索财行为与权利基础之间因果关系的判断和索要财产的数额与权利被侵害程度之间关系的判断。前者实际上是判断行为是否具有正当权利基础；在否定索财行为与权利基础之间存在因果关系的情况下，意味着该索财行为缺乏权利基础。后者是判断行为人索要财产的数额与权利被侵害程度在量上的关系。手段的相当性和行使权利范围的相当性综合作用于行为相当性判断之中，两个因素复合地在行为相当性判断中发挥作用。某一因素的失当可以由另一因素的恰当予以弥补，从而并不会直接导致整个索财行为被认定为不具有相当性。也就是说，手段强度和行使权利范围之间为动态互补关系。例如，行为人具有法定性权利基础，在权利损失的合理范围内，以用被害人生命、健康相威胁的方式向被害人主张财产赔偿。虽然行为人的行为手段不具有相当性，但其行使权利的范围具有相当性，行为人所主张的财产赔偿存在正当的权利基础。即便行为人采取了极为严重的威胁手段，但基于整体财产损失说的观点，其行为实际上并未造成被害人的财产损失，不具有法益侵害性，所以不构成敲诈勒索罪。再如，行为人在权利受损情况下以温和手段主张远超其损失的赔偿。在此种情形下，行为人所实施的索财行为不具有行使权利范围的相当性，但其行为手段具有相当性，行为人所主张的极为夸张的赔偿金额可能只是民事商议过程中的正常报价行为，温和手段不会对被害人形成精神强制，不会影响被害人交付财产的意志和在几乎平等的地位下达成合意的行为，因而同样不应以敲诈勒索罪进行评价。
（二）主观上的刑事可罚性
虽然我国《刑法》关于敲诈勒索罪的规定中缺乏关于“以非法占有为目的”的表述，但学界普遍的观点认为“非法占有目的”是敲诈勒索罪的不成文的构成要件要素。从字面上进行理解，“非法占有目的”是指非法掌握控制财物的目的。虽然学界对于“占有”内涵的理解尚存争议，其中涉及排除意思说、利用意思说和结合说等学说，但不论是维权行为还是敲诈勒索行为，行为人在主观上均对财物具有“占有”的目的。因此，此处讨论的重点并不在于“占有”的内涵，而在于是否“非法”。
关于“非法占有目的”的判断，有学者认为，敲诈勒索罪中的“非法占有目的”属于一种推定的目的，即只要行为人客观上实施了敲诈勒索行为，就推定行为人主观上存在非法占有的目的。权利基础以反证推定的方式存在，属于出罪的事由。有学者认为，上述2000年《解释》中非法债务同样可以排除“非法占有目的”的认定，进而阻却相应财产犯罪成立的规定存在教义学上的问题。根据法秩序统一性理念，高利贷、赌债等非法债权不受民法保护，那么，自然也不应当受刑法保护。如果认为行为人实现非法债权的行为不构成相应的财产犯罪，会导致刑法与民法的评价发生冲突，违背刑法体系性思考的理念。还有学者认为，所谓“非法”，有两方面的要求，其一，不是手段的非法，而是行为人客观上不具有取得他人财物的合理根据；其二，行为人明知不具有取得他人财产的合理根据，但为了取得占有和支配他人财产的可期待利益而实施敲诈勒索的行为。
笔者认为，上述第一种观点依据行为人实施的客观行为推定“非法占有目的”的存在，不当地扩大了“非法占有目的”的成立范围，否定了行为人真诚相信具备权利基础而阻却“非法占有目的”认定的可能性。第二种观点虽然从法秩序统一性理念的角度进行理解，认为部门法之间保护的权利应当是相同的，但这种理解同样存在问题。一方面，应当看到的是，其他部门法与刑法之间属于前置法与后置法的关系，此种关系只意味着对在前置法上被认为是合法的行为，在后置法上不能被认定为构成犯罪，但并不意味着在前置法上被认为是违法的行为均应受到后置法的否定评价。另一方面，非法债权在民法保护和财产犯罪中发挥的作用不同。在民法中，债权的存在与否直接影响行为人是否具有法定的请求权，即是否可以以法律作为强制力向他人主张权利。而在财产犯罪中，是为了判断行为人主观上是否具有非法占有的目的。在判断行为人的主观心态时，只有在行为人明知其不具有正当权利基础的情况下，才能肯定行为人具有非法占有的目的。如果简单地将非法债权与非法占有目的进行等同，无疑是向公民对法律的知晓程度提出了过高的要求。在现实生活中，公民常有“赌债也是债”“欠债还钱，天经地义”的观念。此种观念为非法债权在一定程度内阻却行为人“非法占有目的”提供了情理基础。
相较之下，最后一种观点更具合理性。该观点从行为人客观上不具有权利基础和主观上明知不具备权利基础两个条件判断“非法”。第一个条件是从客观上提供判断行为人是否具有“非法占有目的”的标准，这与索财行为是否具有正当权利基础的讨论是相同的。第二个条件涉及对行为人的主观心态进行评价。“非法占有目的”作为一种主观的构成要件要素存在于行为人的内心世界之中。虽然对行为人的主观心理态度需要借由行为人实施的客观行为加以判断，但判断的重心依然在行为人心理活动之中。就具有威胁色彩的索财行为而言，行为人只要在主观上真诚相信其所实施的索财行为具有一定的权利基础或者请求权，不论在客观上行为人的索财行为是否具有权利基础或者权利基础与索财行为之间是否具有因果关系，就可以否定行为人主观上具有非法占有的目的。这一点在很多国家的刑法中有所体现。例如，在英美刑法中，只要行为人主观上相信具有权利基础，无论客观上这种权利基础是否存在，也不论这种相信有无相当的根据，一概不可罚。由此，对于行为人主观上是否具有“非法占有目的”的判断重点在于行为人是否真诚地相信自己具有权利基础，而非权利基础的存在及类别判断。因此，就前述不能直接成为阻却索财行为违法性的权利基础如道德权利基础而言，可以通过证明行为人在主观上并不具有“非法”目的，进而阻却具有威胁色彩的索财行为成立犯罪。
综上所述，敲诈勒索行为与维权行为的区别主要在于客观和主观两方面。在客观上，只有具备正当权利基础且索财行为在行为手段和行使权利的范围相当的情况下，才能阻却行为的违法性。而且，只有法定性权利和部分不与法律规定相抵触的习惯性权利才能够成为正当的权利基础。在主观上，只要行为人真诚相信其具有一定的权利基础，不论该权利基础是否存在或者存在哪种类型的权利基础，均可以否定行为人所实施的索财行为具有“非法占有的目的”。
四、关于女辅警索财行为的认定
如上所述，准确界定维权行为与敲诈勒索行为的关键在于行为的客观表现和行为人的主观态度两个方面。
一方面，在行为的客观表现上，应着重判断行为人所实施的索财行为是否具有正当权利基础。在许某案中，从法院调查的具体事实来看，被告人许某在5年时间里同时或者不间断地与多名公职人员发生性关系，其后又以找被害人闹事、买房、怀孕、分手补偿等事由，利用公职人员害怕被曝光后影响工作、家庭、名誉的心理，向9名被告人先后敲诈人民币共计372.6万元。在一审法院所列明的四个事由中，“找被害人闹事”属于对行为手段的描述，而非权利基础。“买房”事由并非由侵权行为衍生出来的请求权，与权利损害并无直接因果关系，无法成为权利基础。至于“怀孕”事由，一般而言，在情侣恋爱期间导致女方怀孕（或流产）的情形下，由于怀孕（或流产）对女性的身体、精神甚至是正常生活均会造成影响，因此，虽然法律并未规定在此情形下男方需向女方支付一定数额的财产作为赔偿，但如果女方以此要求男方给付一定的财产赔偿，在道德上也可以被认为具有相当性。在该案中，被告人许某虽以“怀孕”为事由要求被害人给付财产，但经由二审法院查明，被害人许某系自称怀孕流产，而非实际怀孕，因此其并不具有权利基础。就“分手补偿”事由而言，理论上尚存在争议。有学者认为，“分手补偿”能否成为道德权利基础应当考察侵权人有无“道德过错”。而在本案中，虽然多名被害人存在实际的婚姻关系，婚外的“偷情”行为确实属于社会公众认知意义上的“道德过错”，但需要明确的是，“偷情”行为涉及的道德过错应当是对与被害人存在婚姻关系的一方而言的，而非对婚姻第三者即被告人许某的过错。因此，在该案中，被告人许某所言“分手赔偿”同样不具备权利基础。
此外，应当判断行为人实施的索财行为在行为手段和行使权利范围方面是否具有相当性。如上所述，行为人实施的索财行为的手段强度和行使权利的范围之间为动态互补关系，某一因素的失当可能由另一因素的适当予以弥补；只有在两因素综合评价为失当的情况下，才能认为索财行为不具有相当性。在该案中，被告人许某一直采用以“闹事”相威胁的手段向被害人索要财物，且索要数额最少为10万元，最多为108万元。就行为手段而言，“闹事”并非合法维权手段，而且，结合被害人的特殊身份，“闹事”的手段不仅会对其原本的家庭造成严重的损害，还会对其工作也会造成不小的影响。因此，被告人“闹事”的行为手段已经对被害人形成强烈的精神强制。这样，被告人许某的行为手段就不具有相当性。就行使权利的范围而言，行使权利的范围与权利基础存在密切的联系。正当的行使权利的范围应当与侵权损失大致相当。而在本案中，被告人许某并不具备权利基础。在此情况下，被告人许某依然向多名被害人主张数额较大甚至巨大的财产赔偿数额。由此可见，其行使权利的范围也不具有相当性。综合而言，被告人许某的索财行为并不具有相当性。
另一方面，在行为人主观态度上，如上所述，只有在行为人所实施的索财行为具有一定的权利基础或真诚地认为其所实施的索财行为具有一定的权利基础的情况下，才能否定行为人具有非法占有目的。而在本案中，被告人许某均以恋爱或发生性关系为索财的事由，但实际上正常的恋爱或发生性关系行为的情形并不必然导致行为人具有权利基础，仅在由此遭受伤害的情况下才有认为其具有权利基础的可能性。而就行为人是否在恋爱关系或发生性关系后遭受伤害而言，具有一定的偶然性，即并非所有的恋爱行为或发生性关系的行为都必然导致行为人遭受伤害。在本案中，被告人许某是以恋爱或发生性关系作为向被害人索取财产的事由的。在此情况下，此种关系并非正常的恋爱关系或发生性关系，而可以视作“犯罪预备”。被告人许某在5年间，同时或者不间断地与多名被害人发生性关系，且每段关系的维系时间较短。在与被害人发生性关系后，以相同或近似的理由，以威胁“闹事”的手段向被害人索要不同数额的财产。被告人许某所实施的索财行为并非属于因恋爱或发生性关系遭受伤害而发生的偶然索赔行为，而是有意识、有目的地以恋爱或发生性关系作为索财事由的敲诈勒索行为。因此，行为人对索财行为在主观上并非真诚地认为其具有一定的权利基础，而是具有非法占有的目的。
综上所述，许某实施的索财行为在客观上不具备正当的权利基础且不具有相当性，在主观上具有非法占有目的。因此，笔者赞同一、二审法院对被告人许某实施的索财行为的定性，即该行为属于敲诈勒索行为而非维权行为。
责任编辑：刘凌梅
文章来源：《法律适用》2022年第8期
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