来自最高院指导性案例的5个观点

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1. 盗掘古墓葬罪作为行为犯，其既遂是以一定行为的实施为标准，但一般来说，盗掘古墓葬行为在实践中会有一个实行过程，我们不能认为一着手实施即可构成犯罪，应当结合承担刑事责任所要求行为的社会危害程度进行具体分析，严格把握盗掘行为是否达到符合刑法规定的界限，如果盗掘行为刚刚开始，并未触及墓室或未对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响的，可以不以犯罪论处。

2. 制造毒品失败的行为应认定为犯罪未遂。制造毒品罪是结果犯，行为人制造出刑法规定的毒品才能构成犯罪既遂，因行为人意志以外的原因未能制造出毒品的，构成犯罪未遂。对于此种行为应如何量刑，应结合客观情况进行分析：（1）制造毒品失败的行为系由于制毒原材料大量掺假或制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因，客观上制毒不能成功的情况下，属于不能犯的未遂，因缺乏数量量刑依据，故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚；（2）制造毒品失败的行为系由于制毒手法不熟练等原因，而客观上能够制毒成功的情况下，属于能犯的未遂，该行为的毒品数量能够推算出来，故可结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚。具体的毒品数量应根据行为人使用的制毒方法，按照“就低不就高”的原则来推算。

3. 变相吸收公众存款的行为与非法吸收公众存款的行为在非法性特征和对象特征以及承诺的义务等方面均是相同的，所不同的是非法吸收公众存款是以直接的名义吸收存款，表现在其出具存款凭证，并承诺在一定期限内还本付息；而变相吸收公众存款则不以直接吸收存款的名义出现，而以成立资金互助会或以投资、集资入股等名义，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同。这里的承诺的义务与吸收公众存款的性质相同，即都是承诺在一定期限内还本付息，从而达到吸收公众存款的目的。

4. 非法吸收公众存款罪，尽管也表现为一定民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性，这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即“非法性”和“广延性”，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。而对于像“只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款”的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为，因为这种“民间借贷”不可能对国家金融秩序造成破坏。所以，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中所讲的“民间借贷”只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的“借贷”行为，而对于“向社会不特定对象”吸收存款的行为当然不属于“民间借贷”。

5. 在明知他人抢劫的情况下，于暴力行为结束后参与共同搜取被害人财物的行为应构成抢劫罪的共犯。在事先无通谋，但行为人明知他人抢劫的情况下，在他人暴力行为致被害人死亡后参与共同搜取被害人财物的，应以抢劫罪共犯论处。本案中，被告人明知他人行为性质、目的以及已经造成的犯罪后果之情形下，在他人抢劫犯罪行为处于持续状态期间，应要求参与共同搜取被害人家中财物的行为，应构成抢劫罪的共犯。

2022年8月24日，今晚赶飞机去南京，提前推送。