鉴定意见明显依据不足的，应进行重新鉴定

本案中，庭审查明，原告施工的工程中包含隐蔽工程。作为首次接受委托对案涉工程进行造价鉴定的某恒正资产评估事务所因未对原告施工工程进行实地勘察、测量，仅根据工程设计图纸及合同确定工程量及造价，难免不够客观、全面。而某A会计师事务所在接受造价委托后，派员进入涉案工程施工现场，在原、被告的共同见证下，对工程进行了实地测量、勘察，并作出鉴定意见书。因此法院认为仅以承包公司提交的工程设计图纸及合同约定确定工程造价，明显依据不充分、结论不客观。据此，第1002号资产评估报告书确实存在“鉴定人不具备相应资格”“鉴定意见明显依据不足”的问题，一审法院对发包公司申请重新鉴定的意见予以采纳，并在征询双方意见后重新委托某翼华会计师事务所有限公司进行工程造价鉴定并无不当。

案号：(2022)青28民终65号

案件事实：

一审法院认定事实：2017年8月2日，原告承包公司（乙方）与被告发包公司（甲方）签订一份合同编号为01的《案涉工程室外采暖管网安装施工合同》，合同约定：工程造价及付款方式按2016年《某省通用安装工程消耗量定额与基价》计算，总价下浮3％；

2017年8月，原告承包公司（乙方）与被告发包公司（甲方）签订一份合同编号为02的《案涉工程室外工程施工合同》，合同约定：合同价格：安装工程按《某省通用安装工程消耗量定额与基价》（2016年）计算，总价下浮3％。

2017年8月15日，原告承包公司（乙方）与被告发包公司（甲方）签订一份合同编号为03《案涉工程室外采暖管沟施工合同》。

合同签订后，原告即组织人工、机械设备，并购买相关施工材料进场施工。施工过程中，原、被告对合同约定的钢筋混凝土化粪池变更为玻璃钢化粪池，并增加了案涉工程大门门岗的施工工程，但有部分合同内的工程未施工。2017年11月原告向被告交付其已完成的部分施工工程，双方未对涉案工程进行竣工验收及结算。

后被告已支付原告工程款406.2975万元。

2020年4月28日，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，2020年4月30日一审法院依法委托双方共同选定的某恒正资产评估事务所对工程造价进行司法鉴定。2020年6月23日，被告申请对工程质量进行鉴定。2020年6月28日，一审法院依法委托双方共同选定的某恒正资产评估事务所对工程质量进行鉴定。2020年10月23日，某恒正资产评估事务所出具了第1002号资产评估报告书，评估结论为案涉工程室外工程造价815.91万元。某恒正资产评估事务所在该报告书声明第七条中表述：资产评估师对资产评估报告中的评估对象及其所涉及资产未能进行现场调查，仅根据委托人所提供的工程设计图纸及合同确定其工程量及造价。2020年11月11日，某恒正资产评估事务所给一审法院出具一份退案函，该函记载“贵院委托我机构对建设工程施工合同纠纷案所涉及的案涉工程一期室外采暖管网工程、案涉工程一期室外雨水、污水、自来水、消防、室外路面、停车位、锅炉房工程、案涉工程一期室外采暖管沟施工工程共三项工程是否符合合同约定、图纸要求及国家规范标准进行鉴定，因我机构无相关资质，该委托事项已超出我机构业务范围，故我机构无法进行鉴定，现将本案退回贵院，相关资料一并退回。”

2020年11月9日，被告以某恒正资产评估事务所依据的鉴定资料未经质证、鉴定程序不符合规定、评估明细表不完整为由，申请对涉案工程造价进行重新鉴定，同时申请某恒正资产评估事务所鉴定人员出庭接受质询。2020年12月15日，被告向一审法院提交重新鉴定及鉴定申请书，申请对原告实际施工工程价格进行鉴定。同时，对施工工程是否符合合同约定、图纸要求及国家规范标准进行鉴定；若涉案工程不符合合同约定、图纸要求及国家规范标准，则对修复、返工、整改方案及修复、返工、整改等费用进行鉴定。理由为某恒正资产评估事务所所用鉴定材料未经质证，且未勘验现场。其所出具的评估报告并非对实际施工所用材料、工艺的工程价格评估，导致鉴定依据错误、结论错误。2020年12月23日，一审法院在征询双方意见后委托某华翼会计师事务所有限公司及某省建筑建材科学院司法鉴定所分别对被告的申请事项即涉案工程造价和质量及修复整改费用进行司法鉴定。2020年12月29日，某省建筑工程质量检测站对鉴定委托作出回复。该回复载明：1．某省建筑建材科学研究院司法鉴定所已按照司法部关于注销四类鉴定机构的管理规定予以注销，现请按照某省建筑工程质量检测站进行委托。2．我单位的资质中没有修复方案和造价的鉴定，请另行委托。2021年4月19日，某省建筑工程质量检测站出具2021-009512《格尔木案涉工程一期工程质量鉴定意见书》。

2021年4月25日，原告对格尔木案涉工程一期工程质量鉴定意见书提出异议。具体异议为：1．《鉴定意见书》第四项鉴定过程之表1-3，停车位混凝土广场砖厚度60mm。实际情况为6#7#8#楼以南混凝土广场砖厚度80mm（面积为2286.3平方米）、小区内停车位及楼侧混凝土广场砖厚度60mm（面积为3491.98平方米）。2．《鉴定意见书》第六项鉴定意见第二条⑴采暖管道四种管材。实际情况为采暖管材除被检测的四种管材外，还有DN350、DN250、DN150、DN40、DN32五种采暖管材。3．《鉴定意见书》第六项鉴定意见中多条鉴定结果为“与设计不符”，实际情况是被检与设计不符的部分工程存在变更设计的情形。更重要的是案涉工程原告已交付发包方，发包方接受并实际使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，该《鉴定意见书》的鉴定结果不应当作为本案的证据使用。

2021年8月26日，某省建筑工程质量检测站有限责任公司对原告的异议逐条回复如下：1．我站按照鉴定委托书的内容以及现场和当事人双方协商确定的第一项鉴定内容为“对室外道路及停车位的具体做法、室外道路的混凝土厚度及强度鉴定”，鉴定时取样位置在现场经当事人双方签字认可。本次鉴定时，对混凝土路面的做法厚度、强度进行了鉴定，对小区停车位的做法进行了鉴定。6#7#8#楼以南及楼侧混凝土广场砖厚度应不属于本次鉴定范围。2．因施工完成后的管道尺寸无法测量，经现场当事人双方同意，对施工剩余的管材进行测量。异议中提到的DN350、DN250、DN150、DN40、DN32五种采暖管材不具备鉴定条件。3．鉴定意见书第六条的结论中多条鉴定结果为“与设计不符”，是根据当前工程实际现状和现行国家规范标准以及设计施工图纸要求进行了判定，判定结论正确无误。若有设计变更情况，请将相关证据提交给法院予以裁决。关于发包方擅自使用问题不属于工程质量鉴定范围，能否作为证据当由法院决定。

2021年6月18日，某华翼会计师事务所有限公司出具司法鉴定意见书（初稿）。2021年6月30日，被告对某华翼会计师事务所有限公司的司法鉴定意见书（初稿）提出了异议。具体异议如下：1．鉴定意见未考虑安装管道材质、阀门不符合国家标准。承包公司施工过程中使用的各种管道、阀门不符合国家标准。发包公司明确指出，管道阀门问题，承包公司一直未提交材料合格证明。为此发包公司已经向格尔木市人民法院申请鉴定，造价计算时以合格产品予以考虑有失公允。2．现场勘验300mm砂石垫层不存在，承包公司主张的300mm厚砂石垫层与项目原有地质相同，所以道路及停车位300mm厚砂石垫层造价鉴定不符合实际施工情况。现场勘验结果显示，300mm砂石垫层不存在，道路及停车位商砼以下系项目原地质。通过开挖的地质状况勘验，道路及停车位下挖出的垫层材料，与现场深坑立面呈现的材料一致，属于原项目地质材料，不存在其他垫层。承包公司主张道路及停车位300mm厚砂石垫层不符合现场实际状况，况且承包公司从未提供过砂石材料进场的相关票据。结合以上两点，道路及停车位300mm厚砂石垫层，不符合现场实际。3．现场勘验确定，雨、污水井实际使用的为Ф700均低于Ф1000，应按实际材料核算造价。图纸设计的雨、污水井均为Ф1000，现场实际使用的为Ф700，因现场鉴定时，并未就雨、污水井使用材料实际察看，如造价计算时雨、污水井按Ф1000进行造价计算，应予纠正。4．本案无关事项，不应鉴定造价。发包公司与承包公司签订所有施工合同，不包含6号楼三楼排水预留及室外路灯安装，合同内容未约定的施工项目系与本案无关的事情，无需进行造价鉴定。2021年7月16日，某华翼会计师事务所有限公司书面回复了被告的异议：1．对于鉴定意见（初稿）未考虑安装管道材质、阀门不符合国家标准的问题。因我单位没有收到当事人关于材料不合格的鉴定报告，所以按照施工图纸的内容计算了工程造价。2．对于现场勘验300mm厚砂石垫层不存在，承包公司主张300mm厚砂石垫层与项目原有地质相同，所以道路及停车位300mm厚砂石垫层造价鉴定不符合实际施工情况的问题。根据某省建筑工程质量检测站出具的《格尔木案涉工程一期工程质量鉴定意见书》，主干路砂夹石垫层挖至320mm未见原地面，小区停车场砂夹石垫层挖至300mm未见原地面，无法确定其厚度及是否为原有砂夹石地面，所以未计算工程造价。3．对于雨、污水井尺寸大小及使用材料的问题。因提供的施工图纸雨、污水井的尺寸为Ф1000mm，如实际尺寸为Ф700mm，请双方当事人确定尺寸及实际使用材料，根据确定结果，我单位重新计算工程造价。4．对于不包含6号楼三楼排水预留及室外路灯安装的问题。委托事项中有此内容。

2021年7月2日，原告对某华翼会计师事务所有限公司的司法鉴定意见书（初稿）提出异议：1．关于涉案工程造价，格尔木市人民法院已于2020年10月23日委托某恒正资产评估事务所作出司法造价鉴定，鉴定金额为815.91万元。现法院再次委托你公司对涉案工程作出造价鉴定，你公司鉴定金额为465万余元。同一地区的两家司法鉴定机构，对同一工程造价鉴定差距如此之巨，使当事人难以信服，对鉴定的客观性、科学性、合法性有重大异议，对你公司的鉴定结论不予接受。2．关于鉴定内容存在以下问题。⑴未按实际施工情况进行鉴定。如案涉工程锅炉房设计时为地上建筑，实际施工时为地上及地下建筑，鉴定时仍然按照地上建筑进行鉴定，与实际情况不符。⑵鉴定项目有遗漏。经与实际施工工程量对比，鉴定机构对涉案工程、室外采暖管网安装工程鉴定时遗漏鉴定项目约30多项。⑶适用定额项目不当。

2021年7月16日，某华翼会计师事务所有限公司分别对原告的异议进行了书面答复：1．我单位按照施工图纸，结合现场实际施工内容及某省建筑工程质量检测站出具的《格尔木案涉工程一期工程质量鉴定意见书》为依据计算了该工程可以确认工程量的工程造价。2．⑴对于锅炉房未按实际施工情况鉴定的问题。我单位依据施工图纸计算的锅炉房工程造价。⑵对于项目有遗漏的问题。我单位依据施工图纸、现场勘验记录以及某省建筑工程质量检测站出具的《格尔木案涉工程一期工程质量鉴定意见书》的施工内容为依据计算了该工程可以确定工程量的工程造价。其他未计算的工程量没有相关施工图纸，现场勘验也无法确定，故没有计算。如需鉴定，请提供相关施工图纸及资料。对于你方提出道牙石、花砖工程量存在少计算的问题。我单位根据2021年3月30日法院、原被告当事人及鉴定人共同进行现场勘验，并确认的施工内容计算的实际工程量。100＊200mm花砖材料价格问题，是按照《某工程造价管理信息》2017年第4期格尔木市指导价计算的。各类井及采暖管道工程量少算的问题。我们是按施工图纸计算的；采暖管道DN350未做鉴定问题，是因为提供的施工图纸中无DN350管径的采暖管。⑶对于定额项目不当的问题。我单位的鉴定意见书（初稿）中已说明“给排水工程采暖管网施工图纸中未说明连接方式，采用焊接方式计算”。

2021年8月9日，某华翼会计师事务所有限公司出具（2021）造价鉴字第004号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1．案涉工程室外工程可以确认工程量的工程造价为3931168.01元。根据《案涉工程室外工程施工合同》，合同约定按2016年《某省通用安装工程消耗量定额与基价》计算，总价下浮3％，下浮后工程造价为3813232.97元；2．室外采暖管网安装工程可以确定工程量的工程造价为534292.21元，根据《案涉工程室外采暖管网安装施工合同》，合同约定按2016年《某省通用安装工程消耗量定额与基价》计算，总价下浮3％，下浮后工程造价为518263.44元；3．采暖管沟工程造价为318597.50元；4.6号楼三楼排水预留工程因无施工图纸，工程量无法计算，工程造价未能计算。5．室外路灯安装工程无施工图纸，工程造价未能计算。综上，案涉工程一期室外工程、采暖管网安装工程、采暖管沟施工工程可以确认工程量的工程造价为4784057.72元，总价下浮后工程造价为4650093.91元。

2021年8月29日，被告申请撤回某省恒正资产评估事务所鉴定人员出庭接受质询的申请。2021年9月11日，原告向一审法院提交“通知鉴定人员出庭申请书”，申请某恒正资产评估事务所评估师李某、胡玉霞；某华翼会计师事务所造价师李某、柴照娟；某省建筑工程质量检测站鉴定人杨某、李某出庭接受质询。2021年9月26日，某恒正资产评估事务所评估师李某，某华翼会计师事务所造价师李某，某省建筑工程质量检测站鉴定人杨某出庭接受了原、被告的质询。

以上事实，有案涉工程室外采暖管网安装施工合同、案涉工程室外工程施工合同、案涉工程室外采暖管沟施工合同、法定代表人授权委托书、玻璃钢化粪池销售合同、格尔木金圆商砼有限公司预拌混凝土购销合同、格尔木金圆商砼有限公司送货单、面包砖送货单、水泥标砖出库单、销货清单、收款收据、案涉工程总图、案涉工程锅炉房施工图、案涉工程采暖室外管网总平面布置图、案涉工程室外给排水设计说明图例、案涉工程室外消防管网布置图、案涉工程室外雨水管网布置图、案涉工程室外排水管网布置图、案涉工程室外给水管网布置图、案涉工程-门卫施工图、某恒正资产评估事务所资产评估报告书、某省建筑工程质量检测站格尔木案涉工程一期工程质量鉴定意见书、某华翼会计师事务所有限公司司法鉴定意见书、案涉工程工程款支付明细、中国建设银行单位客户专用回单、肖春山领单以及双方当事人的陈述予以证实。

一审法院认为：

关于原告要求被告支付工程款5035812.87元的问题。因本案原、被告对案涉工程未进行结算，原告申请了造价鉴定。庭审查明，原告施工的工程中包含隐蔽工程。作为首次接受委托对案涉工程进行造价鉴定的某恒正资产评估事务所因未对原告施工工程进行实地勘察、测量，仅根据工程设计图纸及合同确定工程量及造价，难免不够客观、全面。而某华翼会计师事务所在接受造价委托后，派员进入涉案工程施工现场，在原、被告的共同见证下，对工程进行了实地测量、勘察，并作出鉴定意见书。虽然原、被告对鉴定意见书（初稿）提出了异议，某华翼会计师事务所均逐条进行了答复，且在鉴定意见书正式稿出具后，双方未提异议。该鉴定意见更具真实性、客观性，且某华翼会计师事务所具有相应的造价资质，鉴定程序合法。故其作出的鉴定意见书可以作为本案的造价依据。对原告已进行施工但因无施工图纸，造成的工程造价未能计算部分，本案中不予处理。

二审法院认为：

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，某恒正资产评估事务所系一审法院首次委托鉴定的机构，其鉴定人员取得证书为资产评估师资格证，未涉及与建设工程造价相关的内容；该所第1002号资产评估报告书确定造价的假设前提是工程设计图纸与实际施工一致，但承包公司在鉴定过程中未如实说明工程存在施工与设计不符的情况，鉴定机构也未组织双方当事人进行现场勘验，仅以承包公司提交的工程设计图纸及合同约定确定工程造价，明显依据不充分、结论不客观。据此，第1002号资产评估报告书确实存在“鉴定人不具备相应资格”“鉴定意见明显依据不足”的问题，一审法院对发包公司申请重新鉴定的意见予以采纳，并在征询双方意见后重新委托某翼华会计师事务所有限公司进行工程造价鉴定并无不当，承包公司认为一审鉴定程序违法的理由不成立，不予采纳。