申请诉中财产保全是当事人一项重要诉权，在保障裁决得以有效执行，维护当事人权益方面发挥着重要作用。但是，如果当事人滥用此项诉权，申请诉中财产保全存在主观过错的，申请人是否应当赔偿被申请人因错误保全而遭受的包括可得利益在内的损失？本期案例对诉中财产保全损害赔偿主观过错的认定以及损害赔偿范围的厘定具有一定的参考作用。
某国际贸易公司诉某投资公司诉中财产保全损害责任纠纷案
裁判要点
诉中财产保全申请人，提起的诉讼所依据的事实和法律依据缺乏合理性，存在滥用诉权的情形，以及未尽到合理谨慎的注意义务，申请的保全方式不适当，造成不必要的损失，可认定其申请保全时主观上存在过错，应当承担损害赔偿责任。财产保全时即存在的合同，申请人还应当赔偿该合同因保全错误导致的可得利益损失。
关键词
诉中财产保全 / 主观过错 / 合理谨慎的注意义务
案例撰写人
陈红华、金建锋
法官解读
基本案情
某国际贸易公司系依法经营货物进出口业务的商业主体。某投资公司系在中国境内进口、销售及宣传带有“C牌”商标啤酒的商标权人。
2019年4月，某国际贸易公司进口原产地墨西哥，价值126,000美元的“C牌”啤酒。货物到港后，该国际贸易公司向海关办理报关手续，某投资公司获悉后以涉案啤酒侵犯其商标权为由要求海关予以扣押。海关经过初步调查后，认为不能认定侵犯了某投资公司的商标权。某投资公司遂向法院提起商标侵权诉讼，并申请对涉案啤酒采取查封措施。法院在诉讼中多次告知某投资公司对涉案啤酒的查封风险，某国际贸易公司亦提出可提供与涉案啤酒价值同等数额的现金担保，或者先行销售涉案啤酒后保全价款，或者采取证据保全等替代措施，但某投资公司予以拒绝,仍坚持查封。
后某投资公司自行申请撤回起诉及保全申请，法院依法解除查封。但此时涉案啤酒已经被扣押、查封近10个月，已成为临近保质期商品且处于销售淡季。由于某投资公司的错误申请，导致某国际贸易公司与第三方的买卖合同无法履行而解除，某国际贸易公司无奈将涉案啤酒低价销售，由此产生货物差价及仓储损失合计100余万元。某国际贸易公司因此向法院起诉，要求某投资公司承担财产保全损害赔偿责任。
裁判结果
裁判思路
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案例评析
财产保全作为当事人享有的重要诉讼权利，在保障法院裁判文书得以有效执行，从而维护当事人利益方面发挥着重要作用。一般情况下，保全都是得当的，无涉损害赔偿问题。但个案因素复杂，现实情况多变，保全错误也再所难免。
我国《民事诉讼法》第一百零八条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”但保全错误的行为性质、“有错误”及损失赔偿范围如何认定，却无明确、具体的规定。本案系商标侵权纠纷中财产保全引起的损害赔偿纠纷，对诉中财产保全申请是否错误以及损害赔偿范围作了认定，对类案裁判具有一定的参考意义。
一、财产保全损害责任纠纷应为一般侵权责任，采取过错归责原则。
最高人民法院《民事案件案由规定》将“因申请财产保全损害责任纠纷”列入“侵权责任纠纷”项下，司法实务中也将财产保全损害赔偿纠纷作为侵权责任纠纷处理。但是财产保全损害属于一般侵权还是特殊侵权，相关法律及司法解释没有明文规定。《民事诉讼法》第一百零八条规定的保全错误损害赔偿属于程序法中的特别侵权规定，但并不属于民法典侵权责任编分则的具体规定，仍然应当适用侵权责任编一般规定中的归责原则。因特殊侵权适用无过错归责原则，如产品缺陷损害、环境污染损害等，对当事人影响较大，需要法律明确规定。我国民法典侵权责任编采取概括加列举的立法模式，对采用无过错责任的特殊侵权行为以列举方式加以规定。在没有法律明文规定的情况下，不能适用无过错归责原则。而申请保全错误未被列举为特殊侵权行为，故财产保全错误应属一般侵权行为。
另外，申请保全适用过错归责原则，是利益平衡的结果，也有利用实现保全制度的目的。申请保全是当事人的诉讼权利，保全是为了保障法院判决能够顺利执行，切实维护当事人权益采取的临时性措施，但保全毕竟是在没有终局裁决之前作出的推断性裁判，诉讼是风险活动，当事人对裁判结果无法准确预料，保全难免会出现错误。如果采用无过错归责原则，凡是当事人的诉请没有得到法院支持，就被认定为保全错误而需承担责任，则当事人会投鼠忌器，不敢行使申请保全的权利，使得保全制度形同虚设。但同时，任何权利都是有限制的，应当正当行使，为了防止申请人滥用诉权，采取过错归责原则，在申请人具有过错的情况下，对保全造成的损失予以赔偿，以此平衡申请人与被申请人的利益，这也是《民事诉讼法》第一百零八条的立法目的。
综上，财产保全损害为一般侵权责任，应适用过错归责原则，这是侵权责任归责原则一致性的必然要求。适用过错归责原则在保障申请人诉权的同时，也有利于保护被申请人的利益，有利于发挥保全制度的作用。
二、从起诉的合理性及保全方式的适当性两方面认定过错。
诉中财产保全是否存在错误，前诉裁判结果虽然是一项重要依据，但不能作为唯一依据，还需审查分析当事人起诉及申请诉中财产保全时主观上是否存在故意或者重大过失。
《民事诉讼法》规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。起诉权是当事人进行诉讼活动最基本的诉权，是当事人申请诉中财产保全的前提和基础，行使起诉权遵循诚实信用原则自是必然，不得滥用诉权损害他人利益。在认定保全是否存在错误时，首要步骤就是审查当事人在起诉时提出的诉请是否具有合法性、合理性。诉讼虽然是风险活动，但是当事人仍然应当基于其已经掌握的事实和证据，结合法律规定，提出合法、合理的诉请。前诉如果进行了实体审理，裁判理由自会对诉请的合法性作出论述，如前诉是当事人撤诉或者法院依法按照撤诉处理，则需在本案中对前诉的诉请从实然层面考察其合法性。如果当事人的诉请诚无可诉之必要或有恶意诉讼之嫌，则存在滥用诉权的可能性。在前提和基础缺乏合法性、合理性的情况下，诉中财产保全行为便丧失了适用的基础，必然是存在错误的。起诉与申请诉中财产保全是不同阶段，在审查完起诉后，需要进一步分析申请保全时申请人是否存在过错。过错是主观意识，是一种可归责的心理状态，但是判断是否存在过错则需要将其客观外化，判断行为人是否尽到合理谨慎的注意义务。如果申请人尽到合理谨慎的注意义务，应当预见却没有预见损害后果，或者预见了可能的损害后果却没有合理谨慎的采取措施避免损害的发生，则表明行为人主观上存在过错。
本案的前诉案件涉及商标法领域争议较大的平行进口是否侵权问题。商标平行进口是指未经某国或者地区商标权人许可，在国际贸易中进口与其商标相同的商品。平行进口的商品并非假冒商品，平行进口商也是合法采购并进口的。平行进口的商品一般情况下较商标权人的商品价格低廉，会影响商标权人的市场经营，降低商品权人的市场份额。我国商标法对平行进口是否侵害商标权未予规定，但从商标法立法目来看，是不允许商标权人垄断市场以攫取更大的垄断利润的。我国反垄断法也禁止经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为。商标权人阻止平行进口以垄断市场是其必然诉求，但其明知在没有法律依据的情况下，对平行进口商提起诉讼，亦属于限制竞争的行为。根据相关法律法规，进口商品报关时需要在报关单上写明商品的中文名称等信息，在市场销售时需要加贴商品名称等信息的中文标签。某国际贸易公司在报关单上标注的涉案啤酒中文名称为“凯罗拉”，尚未在涉案啤酒外包装上加贴中文标签，也未对“C牌及图形”进行修改。某投资公司在前诉中提起涉案啤酒侵害其“C牌及图形”商标明显不具有法律依据，其诉请缺乏合法性，其后的财产保全就丧失前提，必然是存在错误的。某投资公司向法院申请查封全部涉案啤酒，法院多次向其告知保全风险较大，其仍执意申请保全。且涉案啤酒并非假冒商品，根据相关规定，非假冒商品的侵权商品不是必须进行销毁，可以采取其他合理方式进行处置，也能够保障被侵权人得到赔偿，可见某投资公司要求销毁涉案啤酒的诉请也缺乏合理性。为了查明是否侵权，可以采取证据保全的形式。在某国际贸易公司提出先行处置涉案啤酒，保全处置价款的情况下，某投资公司仍然对胜诉有着盲目自信，执意查封全部涉案啤酒。某投资公司从起诉到申请保全，以及变更保全方式的各个环节，都没有尽到合理谨慎的注意义务，其主观存在重大过失甚至是故意。值得指出的是，某投资公司作为知名跨国公司，且案件有专业律师代理，对知识产权制度应当相当熟悉，其就英文商标提起侵权之诉，显有不当，有滥用诉权之嫌。退一步讲，即便是某投资公司同时起诉中文商标侵权，其在多个法院就平行进口商提起类似的中文商标侵权诉讼，已经有败诉的案例，更应尽到合理谨慎的注意义务，以免发生保全错误。
值得注意的是，个案存在差异性及复杂性，是否合理应在个案中把握。在诉请合法且合理的基础上，申请财产保全便具有正当性。但提起诉讼合法及合理的情况下，并不能确保申请诉中财产保全申请没有错误，仍应考察申请人在申请保全时是否尽到合理谨慎的注意义务，是否存在主观过错。
三、保全开始时既存合同的可得利益损失应予赔偿。
财产保全损害赔偿范围如何厘定也是司法实务的一个难点，尤其对可得利益是否属于赔偿范围，难以形成统一裁判思路。可得利益是指合同履行后当事人可以获得的利益。我国原合同法及现行民法典合同编明确规定可得利益损失是违约损害赔偿范围，原侵权责任法及现行民法典侵权责任编未明确规定可得利益为侵权损害赔偿的范围。违约损害赔偿与侵权损害赔偿目的都是填平受损害方的损失，完全赔偿也是违约赔偿和侵权损害赔偿确定的基本原则，因此，无论是直接损失，还是间接损失，凡被侵权人所受之损失与侵权行为有相当之因果关系，均应当得到赔偿，自然包括侵权行为导致的可得利益损失。《民法典》第1184条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。笔者认为，在按照市场价格不能完全赔偿被侵权人损失的情况下，这里的其他合理方式计算损失就包括以合理的方式计算可得利益损失，如此才符合诚信原则和公平原则。在财产保全开始时既已存在的合同，如果因错误保全导致被申请人无法履行该合同，由此造成被申请人的损失。如仅以市场价格赔偿被申请人财产损失，无法填补侵权人的全部损失，则会显示公平。因此，侵权人应当赔偿被侵权人的因错误保全无法履行合同的可得利益损失。可得利益应为净利润，不能包含为取得净利润所支出的税费等。
本案另外一个值得注意的问题是减损规则及损益相抵规则在侵权责任中的适用。《民法典》第591条明确规定了违约责任的减损规则，即当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。而损益相抵规则除了在原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条予以明确规定外，《民法典》对此未明确规定，但是在司法实务中却有广泛适用。损益相抵规则是指赔偿权利人即非违约方基于与发生损失的同一原因而受到利益的情况下，应当将该项利益从损害赔偿范围内予以扣除。《民法典》侵权责任编虽然没有规定减损规则及损益相抵规则，但减损规则的法理依据是民法的诚实信用原则，而损益相抵规则的法理依据是公平原则，二者的适用限制损害赔偿范围，是损害填平原则的具体体现。因此这两个规则不仅可以适用于合同法，也可以类推适用于侵权责任法，即侵权损害发生后，受害方应当采取适当措施防止损失的扩大，如果受害方没有采取适当措施致使损失扩大，那么侵权行为人可以就扩大的损失不予赔偿。此义务为不真正义务，即当事人违反该义务并不会产生法律上消极的评价和不利的后果，只是当事人不能就扩大的损失主张赔偿。而被侵权人因侵权行为而获益的，其所能请求赔偿额应当是损失减去获益的差额。一般而言，可以扣除的利益包括被侵权财产的残余价值。
本案中，某投资公司认为某国际贸易公司的损失只能限于涉案啤酒的货物价值。法院认为，前诉保全开始时，某国际贸易公司已经与第三方签订购销合同，且取得了部分货款，后因保全导致无法履行该合同，某国际贸易公司将货款退还给第三方，丧失了该合同履行后本应获得的价款。对于某国际贸易公司曾主张的增值税、消费税、报关费等税费损失，系某国际贸易公司为取得利润的必要成本支出，不应包含在可得利益损失赔偿范围内。前诉保全解除后，某国际贸易公司积极采取适当措施将涉案啤酒销售，防止损失的扩大，尽到了减损义务。某国际贸易公司就涉案啤酒处置，取得的残值利益也应当从赔偿额中予以扣除。
相关法条
一、《中华人民共和国民法典》第1165条第1款（原《中华人民共和国侵权责任法》第6条第1款）
第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零八条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
第27期
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来源丨上海市高级人民法院、
上海市杨浦区人民法院
高院供稿部门丨研究室
案例撰写人丨陈红华、金建锋
责任编辑丨邱悦、牛晨光
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