刑法观点展示合集（三）

瑞达刑法刘祥

瑞达教育刑法讲师

【写在前面】

1. 本文整理了刑法中常见的观点展示，整体结构以【典型案例】以及相应的观点展示进行展开，但是为了说明，可能会补充以下方面的内容：

①【缺陷】：法考刑法中常见的观点展示基本是一种传统理论，一种命题老师所坚持的理论，之所以提出新的理论，就是因为旧的理论存在“缺陷”，掌握“缺陷”部分，会帮助我们更好的理解两种观点。

②【法条】：刑法本质上是一门解释学，部分观点就是因为对法条的理解不同而导致，要熟悉法条，再去理解理论分歧。

01

是否承认片面的共犯？

（一）片面的帮助犯

典型案例：

某日晚上，乙发现曾多次实施盗窃行为的甲将要侵入丙家盗窃，乙在甲不知情的情况下，主动为甲望风。在望风过程中，乙发现丙回家，于是与丙聊天，拖延丙回住宅的时间，待甲窃取财物从丙家出来后，乙才离开，如何评价乙的行为？

观点一：肯定片面的帮助犯的成立。乙的行为与甲的盗窃结果之间具有物理的因果性，应将盗窃结果同时归属于乙的行为。又因为乙具备帮助的故意，对乙应当以盗窃罪论处（帮助犯）。

观点二：否定片面的帮助犯的成立。只能单独评价乙的行为，但是单独来看，乙的行为不构成任何犯罪。

（二）片面的教唆犯（极为罕见，略）

（三）片面的共同正犯

典型案例：

小丽暗恋小帅，无奈小帅钟情于小丽闺蜜小美，一日，小丽三人一起喝酒，小丽看出小帅欲灌醉小美后霸王硬上弓，为了成全小帅，小丽往小美的酒中放入药物（小帅不知情），小美昏迷后小帅顺利实施了奸淫行为，如何评价小丽的行为？

观点一：肯定片面的共同正犯的成立。小丽的行为对小帅的QJ结果起到了重要的作用，应当将QJ的结果归属于小丽的行为。又因为小丽具有QJ罪正犯的故意，应当认定为QJ罪的正犯（重要作用的共同正犯）。

观点二：否定片面的共同正犯的成立。小丽的行为不构成QJ罪的片面共同正犯。但是其行为的确是为小帅的QJ行为起到了帮助作用，故可以认定为QJ罪的片面的帮助犯（不承认片面共同正犯的概念，但是承认片面的帮助犯的概念）。

02

对于交通肇事罪中“逃逸”

与“逃逸致人S亡”中“逃逸”

的理解和认定？

法条

第一百三十三条 【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人S亡的，处七年以上有期徒刑。

争议背景

交通肇事罪本身是过失犯罪，即使导致了多人死亡的结果，其基本法定刑也是三年以下，但是如果存在逃逸情节，那么法定刑为三年以上，因逃逸致人死亡的，法定刑在七年以上，如果评价为“逃逸”，那么必须为法定刑升格找到合适的理由。

典型案例：

例 1：甲交通肇事后导致一人重伤，其没有走开，等待交警的到来但是没有实施救助。

例 2：甲交通肇事后，导致一人重伤，甲没有实施救助，前往交警部门投案。

例 3：甲驾车追杀骑摩托车的乙，过失发生交通事故，导致丙重伤，甲为了追杀乙而没有救助丙导致丙S亡（不是为了逃避法律追究）。

观点一：按照司法解释的观点，“逃逸”是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人S亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到及时救助而死亡的情形；根据观点一，例 1，例 2 不属于“逃逸”，例 3 不属于“因逃逸致人S亡”。

【缺陷】为什么故意S人、抢劫、盗窃之后为了逃避法律追究而逃跑的行为均没有规定为“逃逸”，进而加重处罚（法定刑升格），反倒是在交通肇事这里面加重处罚呢？

唯一的解释就是交通肇事后现场往往有被害人，法条的规定是为了引导行为人交通肇事后救助被害人，因此“逃逸”的核定认定标准应该是“不救助”。

观点二：刑法理论有观点认为：应当以不救助被害人（不作为）为核心理解和认定“逃逸”与“因逃逸致人S亡”，即只要交通肇事后存在需要救助的被害人，行为人不救助的就属于逃逸。根据观点二，例 1，例 2 均属于“逃逸”，例 3 属于“因逃逸致人S亡”。

03

绑架S害被绑架人“未遂”如何处理？

法条

第二百三十九条 【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、S亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

争议背景

刑法第 239 条第二款规定了两种绑架罪的结合犯：①绑架罪+故意伤害罪=绑架罪 ②绑架罪+故意S人罪=绑架罪

绑架罪的结合犯本质上是数罪，只是因为两种行为常常容易一起发生，而且在一起发生时导致不法程度加重才规定为结合犯。因此，绑架罪的结合犯是指在绑架行为以外实施故意伤害行为，故意S人行为，评价为绑架罪一罪。

问题是，绑架他人后，出于某种动机，故意对被绑架人实施S害行为，但未能造成S亡结果的（绑架S害未遂），应当如何处理？

典型案例：

甲以勒索财物为目的将无证出租车司机李某绑架后，用刀砍李某的脖子，用尼龙绳捆绑李某双手和双脚，然后将李某活埋于农田的渣土中，并用石头压着李某的身体。李某被埋一夜后，于次日清晨被过路人救出，如何评价甲的行为？

观点一：李某的行为属于绑架S害被绑架人未遂，依然适用刑法第 239 条“S害被绑架人……处无期徒刑或者S刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯可以从轻、减轻处罚的规定。

【缺陷】绑架罪的结合犯应该只是包含既遂形态，不包含未遂形态，即绑架S害被绑架人导致重伤的，不属于绑架罪的结合犯，否则无法做到罪刑相适应。理由如下：第239 条第 2 款规定绑架伤害被绑架人致人重伤的，才属于绑架罪，换言之，绑架伤害被绑架人致人轻伤的（未遂），当然不属于绑架罪的结合犯，而是应当数罪并罚，那么绑架杀害被绑架人未遂的，也不应属于绑架罪的结合犯。（可能的处理路径是：把S害评价为伤害，最终认定为绑架伤害被绑架人（致人重伤）的结合犯）

观点二：绑架杀害被绑架人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂），实行数罪并罚。

04

诈骗罪中受骗者

是否必须具有“处分意识”（处分意思）？

法条

第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其行为构造为：行为人实施欺骗行为→对方产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失

争议背景

诈骗罪中的“对方基于错误认识处分财产”是否要求行为人具有明确的处分意思，如果要求具有，那么要求具有到何种程度，存在不同的观点。

典型案例：

甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给甲。如何评价甲的行为？

【参考答案】

1.根据处分意思不要说，诈骗罪的成立只需要处分行为，不需要处分意思，本案中，因为甲的欺骗行为，店员将照相机“处分”给甲，甲成立诈骗罪。

2.根据处分意思必要说中的严格论者的观点，诈骗罪的成立需要处分意思，而且要具体到种类、数量、价值，本案中，甲的欺骗行为使店员“处分”了相机，但是店员并未认识到物品的价值，甲的行为不成立诈骗罪，成立盗窃罪。

3.根据处分意思必要说中的缓和论者的观点，诈骗罪的成立需要处分意思，但是只需要认识到处分对象的种类即可，不需要认识到数量、价值，本案中，甲的行为欺骗行为使店员“处分”了相机，店员认识到处分物品的种类，甲的行为成立诈骗罪。

05

基于不法原因而委托给付的财物

能否成为侵占罪的对象？

典型案例：

甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵占罪？

肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响乙侵占罪的成立。

否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有，故甲的行为不构成侵占罪。