讲透挂靠系列——（一）挂靠的认定

“讲透挂靠系列”文章是建则建工律师团队推出的对建设工程案件中挂靠行为的裁判规则进行全面梳理的系列文章。系列文章会就挂靠行为的法律规定和裁判规则进行记录或总结，以供建筑企业或律师同仁们参考。因水平有限，总有谬误之处，也希望大家能指出斧正。

      

建设工程质量关涉公众安全，所以立法对建设领域实行严格的准入制度，只有具备相应资质的建筑施工企业才能进行建设施工。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”但是，众所周知建设领域的挂靠现象仍层出不穷，甚至有愈演愈烈之象。在挂靠经营的情况下，施工合同关系包含存在挂靠人、被挂靠人、发包人等主体，施工合同之外还面临挂靠人以自己名义或被挂靠人名义实施法律行为的责任承担等，所以涉及挂靠的裁判规则相对复杂。本文主要就如何识别认定挂靠做了一些梳理。

一、挂靠的概念

      

要总结建设工程案件中挂靠行为的裁判规则，首先要知晓什么是挂靠。我国法律对建设工程挂靠，无具体明确的规定。“建设工程挂靠”是一种通俗的说法，通常我们的理解是指具备相应资质条件的建筑企业将自己的资质出借给实际施工的企业或个人，以其名义对外承揽工程施工任务，并向该建筑企业上交一定费用的行为。

二、挂靠的认定

对于挂靠的认定，司法实践中一般根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规【2019】1号）第八条、第九条、第十条的规定来认定。根据上述规定内容，认定挂靠一般有以下几种情形：

1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的，且有证据证明属于挂靠的。

4、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的，且有证据证明属于挂靠的。

5、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，且有证据证明属于挂靠的。

6、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外，且有证据证明属于挂靠的。

7、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的，且有证据证明属于挂靠的。

8、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的，且有证据证明属于挂靠的。

因为挂靠是一种严重的违法行为，因此挂靠人与被挂靠人会采取很多手段掩盖、混淆二者之间的挂靠关系，如将挂靠协议表述为项目承包协议、项目管理责任书、内部承包协议等，使得挂靠行为具有相当高的隐蔽性。又因为挂靠人和被挂靠人具有共同利益，只有在挂靠行为严重危害各自根本利益的情况下，才会将挂靠公知于众。否则，各方会竭力掩盖挂靠的事实，这些都增加了认定挂靠关系的难度。

在认定挂靠的几种情形中，除第1、第2项认定两种情形明显属于挂靠外，第3-8项只是在外观上与正常、合法的施工承包关系不一致，所以“可能存在挂靠行为”，但不足以确定挂靠关系存在，所以需要当事人对其行为偏离合法施工承包行为作出合理的解释并提供证明材料，然后再根据提供的材料进行判断。

三、挂靠的特征

由于挂靠行为的高隐蔽性，导致认定挂靠关系的高难度。我们要了解工程是否挂靠，除了上述认定挂靠的方法外，还可以从其表现出的客观事实来分析挂靠经常具备的法律特征，存在以下的特征的，则该工程极有可能存在挂靠行为。

（一）挂靠人没有建设活动需匹配的资质，利用有匹配资质的建筑企业的名义对外承接工程，挂靠人以被挂靠人的名义从事工程建设。如挂靠人以自己的名义对外从事法律行为，如采购材料、借款等，就脱离挂靠的范畴，应认定为挂靠人的个人行为。

（二）挂靠人独立经营。在挂靠经营模式下，挂靠人是自筹资金、自行组织施工队伍、自主经营、自主管理。被挂靠人不参与工程施工和管理。虽然有时为了应付检查，被挂靠人会象征性地派驻几个管理人员，也会为挂靠人代开发票、代为建账、代扣代缴国家税费等，但被挂靠人及其派驻的人员并不对施工活动进行实质性的管理。

（三）挂靠人为了方便其独立经营，通常以被挂靠人的分支机构、项目部等形式开展活动。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系且在审判实务中法院经常会作出这样的认定。

（四）挂靠人向被挂靠人上交一定的费用。上交的费用会以管理费、承包费等形式表现，但被挂靠人并没有履行任何的管理义务。

（五）挂靠人独立核算、自负盈亏。被挂靠人就收一定比例的管理费，挂靠人对工程进行独立核算，是合同义务的履行者和权利的最终享有者。挂靠双方的合同中均会约定由挂靠人承担施工活动的全部法律后果，是盈亏的最终承受者。可见挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。

 

作者简介：

岳翼律师

北京市盈科（南京）律师事务所股权高级合伙人、监事会副主任，律师执业15年。 专注于建设工程房地产争议解决，承办了大量法律关系复杂、争议大、涉案金额高的建设工程房地产纠纷案件尤其擅长处理工程造价、工程质量、工程工期等争议。

专业特长：建设工程法律的研究和房地产争议解决、建筑工程房地产企业的日常风险管理、房地产企业并购法律服务。