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清算义务人怠于履行义务承担连带责任之举证分配
编写｜北京市第三中级人民法院 张海洋 张 清
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清算义务人怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，应当由清算义务人就其不存在怠于履行清算行为及因果关系承担举证责任。清算义务人未到庭参加诉讼的，应承担举证不能的法律后果。
一审：北京市平谷区人民法院(2019)京0117民初5253号(2019年10月15日)
二审：北京市第三中级人民法院(2020)京03民终2374号(2020年12月7日)
鹰潭金蝉君汇投资有限合伙企业(以下简称金蝉君汇企业)诉称：北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第18467号民事判决书确认北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)偿还北京农村商业银行股份有限公司上地支行借款本金450万元及相应利息。2018年9月12日，北京市海淀区人民法院出具(2018)京0118执异415号裁定书，变更金蝉君汇企业为(2005)海民初字第18467号民事判决书确定的执行申请人。天元公司因未办理年检于2008年10月9日被吊销营业执照，并被责令依法进行清算。北京千龙创业科技发展有限公司(以下简称千龙公司)作为天元公司的股东，自天元公司出现上述法定解散事由至今未对天元公司进行清算，导致公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，千龙公司应对天元公司的债务承担连带清偿责任。
千龙公司经法院合法传唤，既未参加法院庭审，也未作出答辩意见，亦未提交证据。
法院经审理查明：2005年10月19日，北京市海淀区人民法院作出(2005)海民初字第18467号民事判决书：“……四、北京广兴达经贸有限公司于判决生效后10日内偿还北京市海淀区东北旺农村信用合作社借款本金4500000元、利息(自2005年6月21日起至2007年3月15日，以未偿还借款本金为基数，按合同约定利率计算，扣除已支付利息1296.31元)、逾期利息(自2007年3月16日起至本金还清时止，以未偿还借款本金为基数，按合同项下的借款利率的130%计收罚息)及复利；五、北京东方华孵房地产开发有限公司和北京天元盛唐投资有限公司对上述第四项给付义务承担连带清偿责任；六、北京东方华孵房地产开发有限公司和北京天元盛唐投资有限公司承担连带清偿责任后，有权向北京广兴达经贸有限公司进行追偿。”北京农村商业银行股份有限公司东北旺支行向法院申请强制执行，北京市海淀区人民法院在执行过程中轮候查封了北京东方华孵房地产开发有限公司的国有土地使用证，京房权证密股字第0015X号房屋所有权证书，并轮候查封了北京广兴达经贸有限公司名下的203辆汽车。后北京广兴达经贸有限公司、北京东方华孵房地产开发有限公司及天元公司无其他财产可供执行，北京农村商业银行股份有限公司东北旺支行亦不能提供可供执行的财产线索，并表示同意延期执行，故法院于2006年6月13日作出(2006)海民执字第907号裁定书终结本次执行程序。2018年9月12日，北京市海淀区人民法院出具(2018)京0108执异415号裁定书确定：“本院(2005)海民初字第18467号民事判决书确定的申请执行人由北京农村商业银行股份有限公司上地支行变更为鹰潭金蝉君汇投资有限合伙企业。”
另查明，天元公司成立于2004年9月20日，公司类型为其他有限责任公司，法定代表人为唐某，注册资本为5000万元，实收资本5000万元，公司股东为千龙公司(实缴出资额1000万元)及北京东方华孵房地产开发有限公司(实缴出资额4000万元)，2008年12月9日被工商行政管理部门吊销营业执照。
千龙公司成立于2000年4月24日，公司类型为其他有限责任公司，注册资本为3000万元，股东为王某、北京大信科技经济发展公司、北京华天世顺科技有限公司。2007年12月20日被工商行政管理部门吊销营业执照。
北京市平谷区人民法院于2019年10月15日作出(2019)京0117民初5253号民事判决：驳回金蝉君汇企业的诉讼请求。
宣判后，金蝉君汇企业提出上诉。北京市第三中级人民法院于2020年12月7日作出(2020)京03民终2374号民事判决：一、撤销北京市平谷区人民法院(2019)京0117民初5253号民事判决；二、千龙公司对(2005)海民初字第18467号民事判决书中确定的天元公司应付的债务向金蝉君汇企业承担连带清偿责任；三、驳回金蝉君汇企业的其他诉讼请求。该判决已生效。
法院生效裁判认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，首先，天元公司于2008年12月9日被吊销营业执照后，股东千龙公司应当自该日起15日内成立清算组，对公司进行清算。庭审中未有证据显示其组织过清算，千龙公司亦未提交证据证明其已为履行清算义务采取了积极措施，故应认定其怠于履行清算义务。其次，由于千龙公司缺席未出庭，亦未提供天元公司的主要财产、账册以及重要文件，证明该公司可以进行清算，也没有提供证据证明天元公司的主要财产、账册以及重要文件在天元公司被吊销营业执照之前即已灭失，故可认定因其怠于履行清算义务，导致千龙公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，从而无法清算。故金蝉君汇企业要求千龙公司对天元公司的债务承担连带清偿责任，符合法律规定，依法应予支持。另外，天元公司因无财产可供执行被终结执行程序，不能证明其财产在被吊销营业执照之前已全部灭失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释二》)第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”该法条中有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东系清算义务人，对公司的资产负有法定清算义务。实践中因清算义务人的怠于履行义务的不作为侵权行为， 导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，公司无法进行清算，从而债权人无法就公司的财产进行清偿，债权人起诉要求清算义务人承担连带清偿责任的，举证责任如何分配。清算义务人经法院公告送达，未到庭参加诉讼，因无财产可供执行被终结执行程序等情形是否系清算义务人免责情形。实践中存在不同观点。
一、清算义务人不作为侵权行为构成要件分析
侵权行为分为作为行为和不作为行为。因积极的行为侵害他人权利构成作为侵权行为；不作为侵权行为，须以作为义务的存在为前提。《公司法司法解释二》第十八条第二款明确规定了清算义务人的法定保管公司主要财产、账册、重要文件的义务，违反该义务，构成不作为侵权。根据《公司法司法解释二》第十八条第二款规定，其构成要件为：(1)责任主体是清算义务人(有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东)；(2)清算义务人存在怠于履行保管公司主要财产、账册、重要文件的不作为侵权行为；(3)公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的损害后果；(4)清算义务人不作为侵权行为与损害后果之间存在因果关系；(5)清算义务人有过错。
二、举证责任分配规则
(一)不同观点
在侵权法没有特别规定的情况下，清算义务人怠于履行义务承担连带清偿责任属于一般侵权行为。有观点认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据我国民事诉讼法及相关法律、司法解释规定，一般侵权行为适用上述“谁主张，谁举证”的举证方式，要求受害人就加害人的侵权行为构成要件(损害事实、过错、违法行为和因果关系)进行举证，故债权人要求清算义务人承担连带清偿责任亦需要就上述侵权行为构成要件承担全部举证责任，债权人不能提供充足证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。有观点认为因债权人作为公司的外部利害关系人，其处于信息不对称的地位，其无权介入公司的内部管理，无法获取公司的经营、财务等信息。而公司的法定清算义务人，之所以法律明确规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东作为公司清算义务人，系基于其事实上掌握或者能够掌握公司的经营管理权和控制权而言。他们作为公司的出资人往往享有公司资产的重大决策和选择管理者等决定权，同时负有妥善保管公司资产，避免贬值、流失，依法定程序处置公司资产的义务。相对于债权人，清算义务人处于证据取得优势地位，采用举证倒置方式更为公平合理。笔者同意第二种观点，但并非清算义务人承担所有的举证责任。对于清算义务人怠于履行义务承担侵权行为的构成要件中，债权人须承担初步的举证责任，采用部分举证责任倒置更为符合法律规定。即债权人需要对构成要件中清算义务人的主体资格、损害后果承担举证责任，清算义务人需要对构成要件过错、怠于履行义务及因果关系承担举证责任。
(二)清算义务人承担举证责任的合理性
因为怠于履行义务是一种消极的不作为行为，实际上是一种公司内部义务，并未有外在公示、监督和约束。其有没有履行、如何履行债权人无法得知亦无法举证。有的案例中在公司还在正常运行中或者公司账册、重要文件等还保存完整时，债权人会向清算义务人发送通知，请求其按照法律规定清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等，但清算义务人明确表示拒绝履行、故意拖延或者不予理睬等情况；此种情况清算义务人怠于履行表现形式比较明显突出。但这种情况常发生在关联公司，即债权人对公司内部事情较为了解、知悉内情。实践中大部分常见的是债权人与公司产生纠纷时公司账册、重要文件等已经灭失或者被大股东控制等情况。在此种情况下，要求债权人承担证明清算义务人怠于履行义务存在两种极端：一种是债权人没有证据证明或不足以证明清算义务人怠于履行，其承担举证不能的后果。另一种是“简单以结果论”，即只要公司主要财产、账册、重要文件等灭失且公司无法进行清算均认定小股东存在怠于履行义务，这种情况比较常见。很多案例显示大股东往往已经金蝉脱壳了，而真正承担责任的是小股东。而有的小股东并不控制公司主要财产，也不掌控公司账册、重要文件等，但这些理由因为属于抗辩理由，且《公司法司法解释二》第十八条第二款并没有免责事由， 故法院往往不予采纳其抗辩意见，让小股东承担远超过其出资数额的债务，导致出现利益明显失衡的现象。所以将怠于履行义务的举证责任分配给清算义务人，一方面能够解决债权人举证难的困境，另一方面能够切实保护清算义务人(特别是中小股东)的利益，也符合《公司法司法解释二》“怠于履行义务”背后的立法精神。为了解决这个问题，最高人民法院2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九民会议纪要)第14条和第15条亦予以明确规定。
三、清算义务人承担的举证责任
首先，债权人须举证证明被告属于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，属于清算义务人。基于责任主体的特定性，债权人需要对上述主体进行明确。其次，债权人需对损害后果承担举证责任，即债权人需举证证明公司主要财产、账册、重要文件等已经灭失，公司目前已无法进行清算。实践中债权人一般会向法院申请清算，法院作出相关裁定。以下主要详述清算义务人承担的举证责任。
(一)怠于履行
九民会议纪要第14条规定：“公司法司法解释(二)第18条第2款规定的'怠于履行义务’，是指有限责任公司股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关人员，且从未参与公司经营管理，以不构成'怠于履行义务’为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”怠于履行是一种不作为，清算义务人证明其不存在怠于履行，就要证明其进行了有效作为。比如其已经为履行清算义务采取了积极措施，比如，成立清算组并保存了主要财产、账册、重要文件等完整齐全，又如与律师签订了委托清算的代理合同等积极履行了法律规定的清算程序或者申请破产等。清算义务人积极作为提供的证据需要达到的证明标准，实践中需要具体案件具体分析，但本文认为不宜过于严苛。上述法律规定的另一种情况即小股东从未参加公司经营管理，也不是公司董事会或监事会成员，也没有委托或者选派人员任职董事会或监事会成员。这种情况实质上的股东并不实质上参与公司经营管理且没有公司控制权。这种形式在之前最高人民法院第9号指导案例中采取了让该股东承担责任的态度，九民会议纪要对此作出了改变。
(二)因果关系
九民会议纪要第15条规定：“有限责任公司的股东举证证明其'怠于履行义务’的消极不作为与'公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算’的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”将因果关系要件举证责任分配给清算义务人主要是解决实践中出现的“结果论”倾向。一种结果论倾向是上文已述以只要发生公司主要财产、账册、重要文件等灭失且公司无法进行清算后果即认定小股东承担责任。另一种结果论倾向是以执行终结来免除清算义务人责任。本案一审法院即采用此种观点，其认为既然已无财产可供执行，其股东千龙公司即不存在出现清算事由后不履行清算义务进而导致该公司财产贬损、流失、毁损或者灭失的情形发生。本文认为，上述结果论均不可取，实践中应具体案件具体分析，采用因果关系认定方法。因果关系的认定最基本的方法是必要条件规则，即“无彼即无此”的关系。如果没有清算义务人的怠于履行义务行为，公司财产贬损、流失、毁损或者灭失的情形是否会发生。比如有证据证明公司经营过程中公司财务室发生了火灾，公司账册和重要文件均已烧毁。小股东有证据证明公司主要财产、账册、重要文件均由大股东及其所派人员掌握、控制，即使其怠于履行义务，也与公司上述资料灭失无因果关系。再如对于这个执行终结，清算义务人往往会以法院在执行公司财产中因公司无财产可供执行，裁定中止或终结执行，以此抗辩其即使存在怠于履行保管公司主要财产、账册、重要文件的行为，但是公司早已负债累累、资不抵债，无财产可供清偿，故其是否履行保管义务与公司无法清算而致债权损失的后果之间无因果关系。公司无财产可供执行是否能够使得清算义务人免责的问题，需要具体案件具体分析，严格把握时间要素和因果关系。清算义务人可以提供法院裁判文书、审计报告、破产清算工作报告以及其他案件的执行情况等证据，用以证明破产企业在被吊销营业执照之前已经债务缠身、资不抵债、歇业及无财产可供执行的事实，其是否履行清算和保管义务与债权人未获得清偿的债权损失之间无因果关系。执行终结不是清算义务人的免责事由，具体案件中还是要分析因果关系，且举证责任由清算义务人承担。本案亦是如此，法院虽已裁定天元公司执行终结，但是千龙公司未出庭抗辩即并未举证，不能当然即认定其免责。
(三)清算义务人不出庭参加诉讼，视为不举证应承担举证不能法律后果
有观点认为九民会议纪要第14条和第15条规定的是清算义务人的抗辩或者免责事由，而不是举证倒置。笔者认为应是举证责任倒置，一方面，清算义务人承担举证责任上文已述有其合理性和现实需要；另一方面，债权人对于怠于履行义务和因果关系的举证不掌握优势时，清算义务人故意不参与庭审或者确实找不到人的缺席审理案件，举证不能法律后果由债权人承担并不公平。实践中债权人已经提供了证据证明股东作为清算义务人，且公司的主要财产、账册、重要文件均已灭失导致公司已经无法清算的损害后果。在此种情况下，清算人应就其没有怠于履行义务行为以及怠于履行行为与损害后果不存在因果关系进行举证。清算义务人应积极出庭应诉并提供证据。清算义务人不出庭提供证据，应当承担举证不能的法律后果。本案中千龙公司作为天元公司的股东，在一审和二审期间均为公告送达，在债权人金蝉君汇公司已经提交充足证据证明天元公司的主要财产、账册、重要文件均已灭失导致公司已无法清算的损害后果的情况下，其未能出庭应诉，亦未能提供相关证据证明其已履行保管义务及不存在因果关系和过错，故千龙公司应当承担举证不利后果。二审法院认定千龙公司应当对天元公司的债务承担连带清偿责任，符合法律规定。
-责任编辑：李 明-
-审稿人：姜启波-
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