房地产开发属于比较复杂的社会经济活动，存在诸多的法律风险点，有丰富实战经验的律师对房地产项目开发中的风险防范有着非常重要的作用。让律师参与到从项目融资、获取土地、建设开发、开盘销售、物业交接、售后服务等全过程来，已经成为越来越多的成熟房地产公司的共识。房地产调控政策没有松动迹象，很多房地产开发企业对房地产项目开发面临的风险并没有做好充分准备，那么，如何防范风险、化解危机？如何架构房地产开发企业法律风险防御体系？笔者将自身20余年房地产、建设工程、公司商务等领域法律服务经验，结合我国现行法律法规规定，就开发房地产过程中常见的风险进行梳理并提出防范建议。该系列总共分为五篇，此为第一篇，包括房地产企业设立、土地取得阶段的风险防控。
房地产开发企业，是以盈利为目的，从事房地产开发和经营的企业。开发商在开发地产和房产的过程中，一般不直接参与房地产的生产建设工作，而是通过自己专业性的服务将房地产开发项目的立项、融资、生产建设、销售、物业管理的各个环节组织起来，完成开发项目，最终实现公司的利润目标。
风险：
首先，我国法律对房地产开发企业规定了较为严格的设立条件。设立房地产开发企业除应具备公司法规定的一般条件外，还应具备一定规模的注册资本和专业技术人员。
其次，国家除对房地产开发企业实行一般工商行政管理以外，还对房地产开发企业实行较为严格的行业部门管理。2000年3月29日建设部发布《房地产开发企业资质管理规定》，对房地产开发企业规定了四级资质等级。房地产开发企业按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。
法律规定，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。
例如：某家房地产公司为了争夺“项目控制权”而另外新设一家公司继续经营原来的开发项目，结果在新设公司的“开发资质”上出了问题，受到相关部门处罚，而且导致项目开发延误，引发群体性事件，公司遭受了巨大经济损失。
防范措施建议：
（一）新设立的房地产开发企业一定要在领取工商营业执照之日起30日内，到房地产开发主管部门备案并领取《暂定资质证书》。
（二）房地产开发企业应该在暂定资质证书有效期满前一个月内及时向房地产开发主管部门申请核定资质。
房地产开发商土地使用权的取得方式包括出让(招标、拍卖、挂牌)、转让、合作开发、收购房地产项目公司等。采取这些方式取得土地使用权的风险主要包括：政策及法律法规的变化、政府规划方案的变更、土地使用权出让合同对土地使用进行限制的风险、招拍挂过程中的法律风险。
（一）出让方式“拿地”的法律风险。此种“拿地”方式是直接从政府手里拿地，相对较为安全，但也存在一定的法律风险。现实中有些地方政府违规操作，将不符合“用地总体规划”和未列入“年度用地计划”的地块出让，这种情况下，开发商虽然从土地部门拿到了地，但办理其他开发手续时，在其他行政管理部门可能会受阻，导致项目开发出现障碍或延期。
（二）转让方式“拿地”的法律风险。二级土地市场上“拿地”风险一般较一级土地市场“拿地”风险大。我国法律规定，严禁倒卖地皮。开发商将自己从一级土地市场取得的土地不经任何程度的开发直接转让出去，是法律所禁止的。这样“拿地”，面临“土地转让合同无效”的法律风险。二级土地市场“拿地”，需符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条[1]规定的条件：一是已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件，方可转让。
（三）从通过划拨方式取得土地使用权的单位手里“拿地”的法律风险。我国在1988年以前实行土地无偿使用制度，那时土地占用单位都是通过划拨方式取得土地使用权的。如果开发商从这些单位手里直接“拿地”，也会面临一定的法律风险。首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条[2]规定，该种地块要想入市交易必须符合两个条件：一是需要政府批准；二是要补交地价款。其次，要考虑该地块是否“干净”：一看拆迁安置是否完成；二看土地上是否设定抵押权。如果拆迁安置不妥当，会有相关利益群体阻拦施工导致延误工期的风险。
（四）通过审批转用和征用集体土地“拿地”的法律风险。法律规定，集体土地不能直接进入房地产开发用地市场。因此，如果开发商选中的地块是集体农用土地，必须首先通过有权批准机关审批将农用地转为非农用地，再由国家征用，将集体所有土地变为国有土地，然后再由国家出让给房地产开发商。此种“拿地”方式存在的法律风险在于：征地方对集体土地上的农民安置是否妥当，否则，会有相关利益群体阻拦施工，延误工期的风险。
例如：成都某开发商通过股权收购方式取得火车北站某土地进行开发，因被收购方股东大多由失地农民组成比较复杂，随着房地产市场快速发展，原被征地农民为获取更多补偿，多次组织群体性事件，阻挠项目开发建设。
防范措施建议：
1.考察土地的合法性和出让权限（出让主体、级别）；
2.关注规划部门对拟出让土地的规划条件和附图，并结合自身的情况进行可行性估算；
3.注意出让合同中的具体条款（包括土地状态、土地出让金级支付、征地拆迁关系处理、拆迁安置的条件和费用等）；
不论何种方式“拿地”均要符合国家“土地利用总体规划”和“土地利用年度计划”。建议在房地产开发前期阶段，开发商应注意对房地产项目的可行性进行充分研究论证（包括法律论证），审慎签订投标和拍卖等获得土地使用权过程中的文件、合同，慎重对待土地征收、拆迁安置与补偿合同订立等事宜，委托律师对项目进行法律尽职调查，了解项目的合法合规性，以确保房地产前期开发的合法、顺利。
注释：
[1]《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”
[2]《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
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