在建设工程转包情形下，转承包人（实际施工人）实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失，应由转承包人（实际施工人）自行承担，还是应考虑承包人和转承包人各自的过错由双方进行分担？
1.【质量责任承担】建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。
2.【鉴定意见效力】法院委托第三方机构进行评估，鉴定意见按照法定程序经当事人异议、鉴定人出庭并接受质询后形成，在没有充分相反证据的情况下，不宜轻易否认该鉴定意见的效力。
3.【转包管理费】因转包人与转承包人（实际施工人）签订的《联合施工合同》违反法律规定无效，转包人也未举证证明其在案涉工程施工过程中进行了必要的工程施工管理，并为此付出了相应的人力、物力等成本，故对其基于合同约定主张管理费用的请求不予支持。
1. 2007年10月，中隧公司通过招标、投标程序中标公航旅公司建设的连霍国道主干线（GZ45）天定高速公路土建工程施工项目TD3合同段工程。并签订了《建工程合同协议书》。
2. 中隧公司（甲方）和华邦公司（乙方）于2008年3月15日签订《联合施工合同》约定，由华邦公司承包施工：甘肃天定高速TD3标段全部工程。甲方向乙方收取与业主结算工程款总额4%的管理费等内容。
3. 同期，华邦公司进场施工。中隧公司成立了GZ45天水至定西高速公路TD3项目经理部（以下简称中隧公司项目经理部），并派驻了项目经理等相关人员。
4. 从2008年案涉工程开始施工，甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目办公室（以下简称省交通厅项目办公室）陆续向中隧公司项目经理部发文件，通报批评管理混乱，施工不合规范，埋下较大质量隐患等问题。
5. 2010年9月17日华邦公司（甲方）与中隧公司（乙方）签订《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接协议》。同时，双方签订《关子隧道工程移交里程一览表》，对隧道进口各工序节点移交进行了确定。
6. 2010年11月16日、2011年2月20日、2011年6月26日，华邦公司（甲方）与中隧公司（乙方）分三次对相关工程签订了工程量交接协议。案涉工程仅作了交工验收，未进行竣工验收，于2011年5月31日正式通车运行。
7. 案涉高速公路运行之后，由于案涉工程存在质量缺陷等问题，中隧公司组织进行施工维修。因中隧公司请求华邦公司承担相应维修费，华邦公司不予认可而发生本案纠纷。
最高法院二审认为：本案二审争议焦点包括：1.华邦公司施工部分的工程因质量缺陷产生的维修费用应如何分担；2.一审判令华邦公司承担维修检测费和维修施工图设计费3162579.36元是否正确；3.一审判决对于案涉工程的已付工程款和应付工程款数额的认定是否正确。
一、关于华邦公司施工部分的工程因质量缺陷产生的维修费用应如何分担问题。华邦公司上诉主张，一审法院未查明案涉秦州隧道工程质量缺陷产生原因，华邦公司不应承担案涉工程的维修费用；即使判令华邦公司承担该维修费用，也应当根据华邦公司和中隧公司各自的过错进行分担；一审法院采信鉴定机构以中隧公司单方提供的三次维修费用为依据作出的鉴定结论判令华邦公司承担该部分维修费用136766912.39元不当。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。结合本案一审已查明事实，案涉工程交工通车后，甘肃省公路工程质量试验检测中心、国家道路及桥梁质量监督检验中心、甘肃省交通设计院分别在不同时期对案涉工程作出检测报告，均显示案涉工程施工存在质量缺陷等问题，中隧公司最终亦就工程存在的质量问题进行了修复。华邦公司作为实际施工人对案涉工程实际施工建设，其虽主张鉴定意见不足以表明工程质量问题系因其施工行为所致，但也未提供有效证据证明其施工行为对于工程出现质量问题并无过错，且甘肃省交通设计院就秦州隧道工程质量问题出具的《检测报告》明确载明“秦州隧道的质量问题主要由仰拱厚度不足、衬砌回填空洞、混凝土抗渗性不达标等施工问题导致”。因此，一审法院依据建工司法解释相关规定，认定华邦公司作为实际施工人应就案涉工程质量问题承担维修费用，于法有据。
关于鉴定机构以中隧公司单方提供的三次维修费用为依据作出的鉴定结论是否正确的问题。华邦公司上诉认为对三次维修的费用鉴定证据不足，鉴定意见不符合客观事实，不能作为定案依据。本院认为，对案涉工程三次维修费用的鉴定，由一审法院委托第三方机构进行评估，鉴定意见按照法定程序经当事人异议、鉴定人出庭并接受质询后形成，在没有充分相反证据的情况下，不宜轻易否认该鉴定意见的效力。一审法院根据该鉴定意见认定华邦公司施工部分对应的维修费用为136766912.39元，具有事实和法律依据，并无不当。
关于华邦公司施工部分因质量不合格产生的维修费用应如何分担问题。该争议问题在法律适用意义上可以被理解为，建设工程转包情形下，转承包人实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失，应由转承包人自行承担，还是应考虑转包人和转承包人各自的过错由双方进行分担。因此，判断诉争维修费用的责任承担问题，就是要考察华邦公司和中隧公司对于工程出现质量问题是否具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中隧公司与华邦公司签订的《联合施工合同》因中隧公司将案涉工程非法转包给华邦公司而无效。而中隧公司与华邦公司之间的《联合施工合同》无效，并不影响中隧公司与案涉工程业主方公航旅公司之间的建设工程施工合同中双方的权利义务关系。在案涉工程出现质量问题时，中隧公司作为承包方，当然应依合同约定向业主方承担相应的违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人华邦公司实际施工，故中隧公司向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人华邦公司代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。本案中，中隧公司在与华邦公司签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，中隧公司对华邦公司在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，业主方多次向中隧公司和华邦公司以及中隧公司项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见中隧公司针对发包方通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见中隧公司及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定中隧公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题具有一定的过错。故基于上述分析，因中隧公司和华邦公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题均有过错，一审法院判令华邦公司施工部分产生的维修费用136766912.39元全部由华邦公司承担，属于适用法律不当，应予纠正。结合工程后续维修的情况等因素并综合考量双方过错程度，本院酌定华邦公司承担其施工部分因质量问题产生的90%维修费用，中隧公司承担华邦公司施工部分因质量问题产生的10%维修费用。即华邦公司施工部分工程产生的维修费用136766912.39元，由中隧公司承担13676691.24元，华邦公司承担123090221.15元。
二、关于一审判令华邦公司承担维修检测费和维修施工图设计费3162579.36元是否正确。华邦公司上诉认为中隧公司并未实际支付该款项，一审法院据此按照双方施工范围的比例及过错责任划分维修检测费和维修施工图设计费的承担错误。本院认为，案涉工程因质量缺陷进行维修，维修检测费和维修施工图设计费是必然产生的费用，而且根据一审法院已经查明的案件事实，该有关的维修检测费和维修施工图设计费的数额均已确定。一审法院本着一次性解决纠纷的原则，在解决工程质量维修费用的同时一并处理与维修相关的维修检测费和维修施工图设计费，减轻当事人讼累，并无不妥。至于维修检测费和维修施工图设计费具体承担数额，一审法院按照中隧公司和华邦公司施工比例及过错责任划分，判令由华邦公司承担3162579.36元具备合同和事实基础。对于华邦公司的该项上诉主张，本院不予支持。
三、关于一审判决对于案涉工程的已付工程款和应付工程款数额的认定是否正确的问题。中隧公司、华邦公司均对此提出上诉。中隧公司上诉认为，一审判决对华邦公司应得工程款的计算方式、酌定方法等均与各方约定和案涉工程实际情况不符，152号鉴定意见不是对全部工程价款的划分，且鉴定结论明显有误；一审判决将2011年中隧公司、华邦公司之间的部分工程量划分表和2016年业主方最终结算表相互混淆，错误酌定了华邦公司应得工程价款的金额；无论案涉合同效力为何，案涉“管理费”都属于中隧公司工程款；一审判决酌减已经缴纳的税金10800672.19元错误；一审判决酌定增加华邦公司的应得工程款数额，又减少中隧公司实际支付款项金额，判决结果有违实质公平。华邦公司上诉认为，一审判决认定中隧公司主张的4446947.68元错误，中隧公司欠付工程款数额应为68162346.95元。本院认为，一审法院结合152号鉴定意见、公航旅公司与中隧公司之间的总结算价款、中隧公司与华邦公司的施工比例及增加变更部分工程量所占比例对双方应得工程款数额进行了认定。中隧公司虽主张152号鉴定意见的鉴定依据不是最终结算，但工程在施工完毕交付通车后，当事人签订的各自完成工程量统计表可以视为是对自己完成施工量的确认，在没有后续其他证据证明还有工程量增加的情况下，一审法院据此认定各方施工量及对应价款，合理有据，故对一审法院认定的中隧公司应向华邦公司支付工程款335216674.78元予以确认。
至于中隧公司主张的管理费，因其与华邦公司签订的《联合施工合同》违反法律规定无效，中隧公司也未举证证明其在案涉工程施工过程中进行了必要的工程施工管理，并为此付出了相应的人力、物力等成本，故对其基于合同约定主张管理费用的请求不予支持。
关于一审判决对于案涉工程价款相关税金的处理是否恰当问题。依照中隧公司与公航旅公司签订的合同通用条款约定，案涉工程款的税金按照营业税、城市建设维护税及教育附加税三项计算，由承包方、分包方等承担，相应金额由业主方进行代扣代缴。结合中隧公司已缴纳税金情况及建筑行业的实践惯例，本院认为，华邦公司施工部分对应的税金应计入中隧公司已付工程款数额。
至于税金的具体数额，中隧公司主张案涉全部工程的税金一部分由公航旅公司在向中隧公司支付工程款时代扣代缴11322191.21元，后续其自行缴纳927763.6元，并提交相应纳税凭证予以证明。对于业主方代扣代缴的税金11322191.21元，公航旅公司对该事实也予以认可，华邦公司虽对此不予认可，但未能提供有力证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但华邦公司并未就反驳所依据的事实提供证据予以证明。故对业主方代扣代缴的税金11322191.21元予以确认。对中隧公司自行缴纳的927763.6元税金，相关凭证显示缴纳时间为2016年4月29日、2019年9月18日，而本案工程于2011年5月已交工通车，与上述税金缴纳时间相差较远，且亦无证据证明税金系为案涉项目缴纳，中隧公司对此不能作出合理解释，故对其自行交纳的税金927763.6元不予认可。
综上，本院对中隧公司举证证明的业主方代扣代缴的工程价款税金11322191.21元予以认定。结合一审判决确认的华邦公司与中隧公司各自完成的工程量比例（华邦公司工程量335216674.78元÷总工程量384415525元=87.2%），华邦公司应当承担其实际施工部分对应的税金为9872950.74元。故一审法院将该9872950.74元税金在中隧公司实际支付工程款中扣除不当，本院予以纠正。中隧公司实际向华邦公司支付工程款应包含华邦公司需承担的税金，即284177570.65元。
至于华邦公司上诉主张4446947.68元不应计入中隧公司已付工程款的问题。经一审法院就中隧公司在一审程序中提交的相关凭证及合同进行核对，中隧公司提交的证据能够相互印证，证明其已支付的款项数额，故将此4446947.68元计入中隧公司已付工程款，具有事实和法律基础，本院予以认可。综合以上事实，中隧公司欠付华邦公司工程款数额为51039104.13元（应付工程款335216674.78元-已付工程款284177570.65元）。
最高人民法院[《中铁隧道股份有限公司、华邦建投集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书》，最高法民终291号，2022年08月29日；审判人员：李延忱 龙飞 张梅]
来源：建筑房地产法律圈
联系客服
