本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2021年第2期。
作者：朱敏；栗宏豪
重庆市第五中级人民法院。
摘要
执行回转包括已取得的财产及孳息，孳息认定涉及实体性权利义务，仅通过不可上诉的执行回转裁定以不同的计算标准加以判定，有违审执分离原则和司法的统一。应进一步规范执行行为，厘清审执程序的边界，区别对待本该由审判程序解决却遗留到执行程序中的问题，通过释明执行回转申请人撤回孳息部分执行申请后另行起诉，或由法院直接驳回对孳息部分的执行申请由其另诉，从源头上予以解决，以统一司法尺度，保护各方当事人的程序、实体权益。
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一、案情[1]
原告：广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称大健康公司）。被告：加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝公司）。加多宝公司申请执行大健康公司执行回转一案，案件受理后，重庆五中院启动执行回转的审查程序。
经查明，大健康公司起诉加多宝公司虚假宣传纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年6月26日作出（2013）渝五中法民初字第00345号民事判决书：一、确认加多宝公司发布的包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的宣传行为构成不正当竞争的虚假宣传行为；二、加多宝公司立即停止使用并销毁、删除和撤换包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的产品包装和电视、网络、视频及平面媒体广告；三、加多宝公司于本判决生效后10日内在《重庆日报》上公开发表声明以消除影响（声明内容须经一审法院审核）；四、加多宝公司于本判决生效后10日内赔偿大健康公司经济损失及合理开支40万元；五、驳回大健康公司的其他诉讼请求。
大健康公司、加多宝公司均不服一审判决，提起上诉。重庆市高级人民法院于2015年12月15日作出（2014）渝高法民终字第00318号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
判决生效后，加多宝公司虽然向大健康公司履行了支付40万元赔偿款的义务，但仍然向最高人民法院申请再审。最高法院于2019年5月28日作出（2017）最高法民再151号民事判决：一、撤销重庆高院（2014）渝高法民终字第00318号民事判决；二、撤销重庆五中院（2013）渝五中法民初字第00345号民事判决；三、驳回大健康公司的诉讼请求。
最高法院再审判决生效后，加多宝公司向重庆五中院申请执行回转，要求大健康公司返还已支付的40万元赔偿款，并按照同期银行贷款利率支付利息。双方当事人对于加多宝公司在二审判决生效后自动履行40万元赔偿款的事实均无异议，但就返还孽息部分产生了争议。加多宝公司请求法院按照同期银行贷款利率计算执行回转的孳息，大健康公司则认为应参考银行活期存款利率计算利息。经计算，双方争议利率标准下利息差额近10万元。
二、裁判
重庆五中院认为，孳息问题涉及双方当事人的实体权利义务，虽然相关法条规定了执行回转应返还已取得的财产及孳息，但并未对孳息的认定方法、认定标准作出明确规定，无法定的计算标准。现双方当事人对此持有争议不能达成一致，通过原审判决及再审判决等均无法明确孳息的具体数额，应视为执行回转孳息部分内容不明，属于执行依据不明范畴。考虑到审执分离的原则，执行机构不得在执行回转程序中未经审判程序确认而径行确定孳息的计算方法和计算标准，应对执行回转孳息部分驳回执行申请，权利人可另案诉讼，待孳息部分给付内容明确后再行申请执行回转。
法院就孳息问题向加多宝公司释明后，加多宝公司于2019年11月29日向法院书面提出撤回按照同期银行贷款利率支付利息部分的执行申请，法院经审查后裁定予以准许，对赔偿款执行到位后以执行完毕结案。
三、评析
本案在执行回转中存在两大争议问题：一是执行回转的执行依据是什么？二是在孳息内容不明且存有争议时能否在执行回转裁定中未经审判程序确认而径行裁定孳息的计算方法和计算标准？
（一）执行回转法定孳息问题存在之乱象
关于执行回转，我国法律及相关司法解释规定得极为简略，仅在民事诉讼法第二百三十三条及最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第109条、第110条作出了简略规定。对于孳息的规定也是极为原则，一般理解孳息包括法定孳息和自然孳息。本案因涉及的是法定孳息，笔者就以法定孳息为探讨对象，进而推导出执行回转中孳息的处理结论。物权法第一百一十六条规定：法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。民法典第三百二十一条沿袭了这一规定。
关于执行回转程序中法定孳息的认定方法及认定标准，实务中一直存在着较大争议。笔者以“执行回转”“孳息”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，经过大量比对后发现，涉及执行回转法定孳息问题的，各地、各级法院多数都是将法定孳息等同于利息认定，在执行回转裁定中直接裁定以一定的利率为标准确定回转孳息金额，利率标准或采纳同期贷款利率，或采纳活期存款利率，又或采纳定期存款利率为孳息计算标准来确定金额。
当然，也有少数裁定采用少见的利率标准，排除掉极为少数的小概率事件，总体而言实务中有以下三种观点：第一种观点，执行回转程序中应将孳息的认定标准参照中国人民银行同期贷款利率标准计算，带有点惩罚性质，这也是多数执行回转申请人的观点；第二种观点，执行回转程序中的被执行人因原执行程序获得财产为不当得利性质，孳息的认定标准应当考虑通常可能收取的收益，参照中国人民银行定期存款利率标准计算，带有补偿性质；第三种观点在第二种观点的基础上认为应参照中国人民银行活期存款利率标准计算，带有补偿性质，这也是多数执行回转被执行人的观点。
而无论任何一方当事人对孳息认定有异议，执行法院都是通过引导提出行为异议加以解决，又因孳息规定的原则性、行为异议审查的程序性，只要不是裁定太过怪异的利率标准，行为异议也基本上是以维持为结果，所以造成了各地、各级法院对于执行回转中法定孳息认定之乱象。如果只是个案没有类比，当事人可能还感触不深，而本案特殊之处就在于，相同当事人在广州、长沙、重庆三个同类诉讼案件的一、二审判决，被最高法院同日作出的三个再审判决分别撤销并重新裁判，在回转程序中对于双方争议很大的孳息认定问题，广东省广州市中级人民法院以定期存款利率为标准计算孳息，湖南省长沙市中级人民法院以同期贷款利率为标准计算孳息，重庆五中院认定孳息问题涉及当事人实体权利义务，应当由审判程序确认，予以驳回申请处理。
（二）执行回转的执行依据之认定
因现有关于执行回转的规定极为简略，对何为执行回转程序中的执行依据，一直以来也是争议颇大，简要概括主要有三种不同观点：第一种观点认为，执行回转案件的执行依据应当是撤销或变更原执行依据的生效法律文书；第二种观点认为，执行回转案件依据的新的生效法律文书，必须是具有实体内容的终局生效法律文书；第三种观点认为，执行回转案件的执行依据应当是执行法院作出的执行回转裁定。
第一、二种观点的共同点在于都认同执行回转案件的执行依据是新的生效法律文书，分歧点在于对新的生效法律文书的理解不同，是否需要有终局的实体内容。最典型的争议就是再审作出的撤销原判、发回重审的裁定能否理解为新的生效法律文书作为执行回转的依据？对此问题，已有较多研究，最高法院在（2016）最高法执监404号执行裁定书中对此问题进行了阐明，“《执行规定》第109条是对民事诉讼法二百三十三条的司法解释，不存在上位法和下位法冲突问题，也不存在上位法优于下位法之说……《执行规定》第109条的规定明确了执行回转时所制作的裁定，其内容应当严格按照新的生效法律文书的内容制作……实施执行回转并非简单地返还已取得的财产及孳息，还需要对返还财产及孳息的数额予以明确……裁定本案发回重审，但是该裁定并非重审后的终审判决，不是《执行规定》第109条所指新的生效法律文书”。[2]
笔者赞同此观点，新的生效法律文书必须是具有实体内容的终局生效法律文书，应当是终结案件审理程序发生法律效力的法律文书，而不能是解决程序问题的再审撤销原判、发回重审的裁定书。
第二、三种观点的分歧在于如何认定新的生效法律文书和执行回转裁定之间的关系。从《执行规定》第109条的内容看，实施执行回转行为的直接依据是执行回转裁定，但执行回转裁定的主文内容并非是简单地表述为返还已经取得的财产及其孳息，还需要对返还财产及孳息的数额予以载明，而返还的具体数额只有在新的生效法律文书内容的基础上才能够确定，有的甚至还需要对比被撤销或变更的法律文书的内容、结合原执行案件中的处分性裁定、查明自行履行义务的事实等。换言之，新的生效法律文书体现了最终的实体审理结果，是执行回转裁定作出的直接依据。
笔者认为，不应割裂地看待新的生效法律文书和执行回转裁定之间的关系，它们之间应该是相互依存的关系，执行回转裁定是执行回转的程序性依据，解决的是执行回转程序启动问题，而新的生效法律文书是执行回转的实体性依据，解决的是执行回转的内容依据问题，没有新的生效法律文书就无法明确执行回转的具体内容，也就无法作出执行回转裁定。这也应当是《执行规定》第109条“按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定”的立法原意。
（三）执行回转孳息问题的处理模式
执行回转法定孳息问题存在之乱象，根源在于执行机构能否在执行回转裁定中未经审判程序确认而径行裁定孳息的计算方法和计算标准。
1. 正向法理分析
执行回转本质上是特殊的执行程序，适用执行程序的有关规定，执行回转孳息不明，实质就是执行回转的执行依据不明。最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第463条明确将给付内容明确作为执行程序启动的实体条件，执行依据不明导致案件无法顺利执行的情况该如何处理，现行法律和司法解释没有明确规定。目前，对于执行依据内容不明的处理，实务中主要有审执协作、补正解释、当事人协商、另行起诉等模式，例如江苏省高级人民法院《关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知》、湖北省武汉市中级人民法院《关于加强立案、审判与执行工作协调配合的若干意见（试行）》、浙江省高级人民法院《关于加强立案、审判与执行协调工作的意见（试行）》、山东省胶州市人民法院《关于执行内容不明确如何执行有关问题的规定（试行）》等。总而言之，这些地方性的司法规范都主张对生效法律文书进行解释，以求解决执行依据内容不明确的问题，解释过程之中可以根据裁判理由、卷宗材料或召集当事人协商，实现执行依据内容的明确。
从这个角度，似乎可以看到各地法院在执行回转裁定中直接裁定孳息标准的理论依据，即将这种行为视为对孳息回转依据的一种解释，但这也恰恰是这种观点的症结所在。
执行程序中，执行法院的职责是行使执行权，以实现生效法律文书所确定的内容，而不是行使审判权以裁判当事人之间的争议、确认或变更当事人之间的权利义务关系，即使对于执行依据的解释也不能突破该原则。对于执行依据的解释只能严格限定在原判决的范围内进行，也仅仅涉及对原判决内容明确具体的表达，不涉及实体权利义务的变更，不影响判决的既判力。因此，涉及当事人实体权利争议的事项只能由审判程序解决，而不得以执行权代替审判权。此为审执分离原则的内在要求，也是对执行依据解释权的限制。
而执行回转中孳息不明问题的根源，乃是再审申请人在再审程序中未提出相关诉求，同时再审法院也未能考虑后续执行回转的相关问题，加之现行法律等又没有明确规定。姑且不说返还原物中原物灭失情况下涉及的自然孳息损害赔偿问题，单说法定孳息概念的外延就远大于利息概念的外延，如何能将两者简单地等同？再退一步来讲，即使将法定孳息等同于利息来确定，但是案情千差万别，撤销、改判的原因也各不相同，而利息标准又多种多样，案件当事人所属行业也不尽相同，利率标准需要综合考量多种因素才能确定，是参考金融机构标准还是参考民间习俗惯例？是惩罚性多一些还是补偿性多一些？更甚至于，孳息的考量是否需要和责任承担相联系？这都不是仅凭一个交易习惯就可以解决的。质言之，孳息问题是一个典型的涉及双方当事人实体权利义务关系的问题，也是一个典型的具有诉的性质的争议问题，只能由审判程序解决。因此，在执行回转裁定中未经审判程序确认而径行裁定孳息的计算方法和计算标准，缺乏法理支撑，既是执行权的扩张，也是对审判权的干预。
2. 反向权利救济分析
无救济则无权利。实务中，多数法院在执行回转裁定中直接裁定孳息的计算方式及标准，无论任一方当事人有异议，都是通过引导提出执行异议加以解决。“执行回转裁定——行为异议——复议”是实务中最常见、最通用的当事人异议救济之路径，这种权利救济路径看似有保障，但实则为当事人提供的程序性保障欠佳。
一方面，当事人对执行行为所提出的异议属于行为异议，而行为异议制度立足于程序上的救济功能定位，这与案外人异议之诉制度的实体救济功能定位截然不同。我国关于执行回转的规定中并未有明确的孳息计算方式及标准，同时现有的审判习惯下生效法律文书中基本也不会涉及执行回转孳息的判断，所以执行回转裁定中无论采取哪种利率标准，都面临着既没有执行依据又没有法律依据的困境。换言之，在行为异议审查时，同样也面临着对于执行行为是否违法没有明确审查标准的困境，现状就是行为异议审查中只要不是裁定太过离谱的利率标准，基本上以维持为结果。
另一方面，因为孳息的认定牵扯到实体性权利义务，仅仅通过一纸不可上诉的执行回转裁定就加以判定，对于当事人和法院而言风险都极为巨大。在未建立统一的执行依据解释规则下，不同的人会有不同的解释、不同的认定，有的解释利于申请执行人，有的则利于被执行人。正如本案双方当事人在同时执行回转的三个案件中，广州中院以定期存款利率为孳息计算标准，长沙中院则以同期贷款利率为孳息计算标准，这样的操作模式既不利于体现公平正义，也不利于执行规范化建设，相反还会拖累执行案件的高效进程及结案。
综上，对于执行回转孳息问题的处理模式，行为异议程序救济无法解决执行回转裁定孳息的实体权利争议，执行回转中对孳息的认定关系到双方当事人的实体权利关系，需要通过审判程序加以实体判定。这个审判程序是另诉还是再审判决一并解决，尚可探讨。有观点就认为，如果再审撤销或变更原执行依据的，应同时在再审判决中对是否回转及回转的范围作出相应的裁判。在先予执行的情形，如果将来的判决结果与先予执行裁定的内容不一致，也应当在判决中对回转事项作出相应的裁判。[3]笔者赞同此观点，但是在现行的审判习惯下，采取驳回当事人的孳息回转申请再加以保障当事人的另诉权利，能够在较短时期内统一执行尺度。当然，这种处理模式能够得以有效顺利运行，还有赖于实体法上明确可操作性的实施细则，目前民法典虽然沿袭了物权法中关于孳息的原则性规定，但仅凭一个交易习惯是无法落实落地解决的，需要出台相应规定、明确实施细则，才能在保护当事人程序权益的同时，让公平贯穿于实体审查程序中。
随着巩固深化基本解决执行难的成果、健全完善解决执行难长效机制、坚定不移向着切实解决执行难目标迈进，不仅需要进一步规范执行行为，也要进一步厘清审执程序的界限，将本该由审判程序解决却遗留到了执行程序中的问题加以区别对待，通过释明、驳回等方式，从源头上减少类似问题。通过本案分析，执行回转孳息问题的另诉处理模式，可参考性强、可遵循度高，对此类案件具有指导性价值，对于统一执行尺度、健全完善解决执行难长效机制也是一种重大进步。
脚注，可向上滑动阅览
[1]案号：一审：（2013）渝五中法民初字第00345号；二审：（2014）渝高法民终字第00318号；再审：（2017）最高法民再151号 执行：（2019）渝执2112号。
[2]参见（2016）最高人民法院执监404号裁定书。
[3]江必新主编：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社2014年版，第468页。
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