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打开刑法的正确姿势:刑法解释论

今天我们要聊的问题是刑法的解释论,即刑法应该如何解释的问题。讲到这个问题,我们就必须先解决一个前置性的问题,那就是,为啥我们的刑法需要解释?

这个问题其实很有意思,我们会发现,任何一个国家的法律,都是需要解释的。在判例法国家,法官们用自己一个又一个的判例来解释法律;在成文法国家,我们用一条一条的司法解释来解释法律。为什么法律一定需要解释呢?原因很简单,如果我们所有的犯罪都是标准模式,那么刑法就不需要解释。但是刑法那么简单,世界那么复杂,我们常常发现,标准模式是很少见的,复杂模式是很常见的。后来我们自己也搞不清什么是标准什么是复杂了。我们的刑法,在制订之初无论想得多么细致入微都好,实际上是不可能适应社会的迅速发展的,这就叫做法条的滞后性。所有我们所有的法律在执行过程中都一定会遇到一些疑难问题,这就需要进行刑法的解释。

坚持什么样的刑法解释论,实质上就代表了我们坚持什么样的刑法观。不夸张的说,现在法律适用方面绝大部分的疑难问题,归根结底都是刑法解释论的问题,比如说我们前面探讨过的“盗窃罪究竟要不要秘密窃取”这样的问题,实质上就是如何看待“盗窃罪”的解释方法的问题。我们探讨的“打飞机乳交算不算卖淫嫖娼”的问题,也是解释论的问题,我们会发现,我们所遇到的刑法疑难问题,绝大多数是在考验你的刑法解释论原则。

那么刑法究竟应当如何解释?这当然是个很宏大的问题,我相信谁也说不清楚,谁说的也做不了准。但是检直君还是可以结合办案的经验,谈一谈自己的看法的。

第一,当文理解释可以解决问题的时候,尽量不要用论理解释。我们都知道,刑法的解释方法有很多种不同的分类,其中在法学方法上的解释无非就两种,一种叫文理解释,一种叫论理解释。文理解释是什么意思呢?就是让我们翻开辞典,按照法条字面上的意思来进行解释,简单的说,这是小学语文老师要教会我们的东西,就是认识每个字,知道啥意思。论理解释呢?论理解释就是要讲道理,找到法条内部蕴含的意思,对法条作出符合刑法目的的解释。所以你看,文理解释是居委会大妈也能做的事情,只有论理解释,才需要我们法学专业人士来进行。

那么我们就要说了,既然论理解释这么好,是不是就应该多多益善啊?绝对不是这样的。前面我们讲过刑法谦抑性吧?那个时候检直君说过,咱们刑法需要谦虚而且抑制,对于论理解释来说,它表面上说是找到法条内部的道理,但实际上是不是不按照文面的意思进行解释啊?多少有一些超越和改变,这就要求我们论理解释一定要谦虚和抑制,你先让文理解释去干,如果不行,咱们再上。你看我们打斗地主,你也不会一上来就扔炸弹的是不是?因此我们的论理解释要摆正自己的位置,把自己往后面摆。

例如刑法有一个罪名,叫做“非法买卖枪支罪”。好,现在张三去买了一支枪,但是他的目的是什么呢?他决定把枪支收藏起来,当作镇宅之宝永不使用。这个时候张三是不是构成非法买卖枪支罪呢?在实践中就有争议了,有的人说不构成啊,为什么?因为“非法买卖枪支”,第一,它是危害公共安全的罪名,既然张三永远不准备使用这把枪,会不会危害公共安全啊?并不会,所以不能定;第二,买卖买卖,有买还要有卖,张三买了之后根本没有卖的想法,也不应该构成非法买卖枪支罪。这种观点有没有道理?有!这种观点坚持的就是论理解释,首先是对法条所保护法益的论理,接着是对法条中使用的“买卖”一词的论理,讲的都对,可是这个时候我们发现,“买卖”这个词需不需要做论理解释啊?不需要嘛!我们都很清楚的知道,“买卖”就是“买”和“卖”的组合,当我们讲“买卖”的时候,当然是既包含了“买”又包含了“卖”,并不存在必须同时具备的情况。因此,在文理解释的范畴内,我们就已经可以解决问题,即“非法买卖枪支”既包括买枪,又包括卖枪,当然也包括买了再卖,卖了再买。这个时候,我们能不能不要文理解释直接上论理解释?不可以,否则就会导致观点的错误。

第二,论理解释的核心原则,一定是为了还原刑法的目的。这里有一种比较奇怪的观点,是说我们的论理解释要还原“立法本意”。那么立法本意怎么来还原?人家立法的时候都没想那么多,你现在去找一个参与立法的人大代表或者委员来问,他讲的也未必是法条的原意对吧?所以当一个法律被制定出来之后,它就拥有了自己独立的生命力和价值。现在我们所说的“立法本意”,很多不过是穿凿附会或者编造出来的,真正的立法本意,就是刑法的目的。这个刑法的目的,指的就是符合刑法上下文的逻辑、符合刑法内在联系以及符合刑法的本质价值观。

比如说我们刑法有一个罪名,叫做“走私武器罪”。好,现在张三走私一件东西,什么东西呢?走私他的家传之宝,张三爷的丈八蛇矛。现在我要问大家,丈八蛇矛是不是武器啊?当然是,不仅是武器,还是神兵利器,对不对?但是张三走私这件东西,可不可以定走私武器罪啊?我们所有人是不是发自内心的认为,当然不能定,而应该定走私文物罪,是不是?好,再看,今天有一个连环杀人犯,他每次都用同一把40米长的砍刀来砍人,连砍几十人,那么这把砍刀这个时候算不算武器?当然算,警察如果包围了他,一定会跟他讲:“放下屠刀,立地成佛”,哦,不对,是“放下武器,举手投降”的对不对?现在他想把这把砍刀走私到国外去,能不能定走私武器罪?我们会发现,当然也是不行的。这就说明,当对“走私武器罪”中的“武器”不进行论理解释的时候,是不是就违背了刑法的目的啊?那么此时应当如何进行论理解释?我们就要了解,为什么要处罚走私武器的行为呢?这里至少有两个目的:第一,海关关税税收的问题,军火交易,在海关关税方面是很重的,所以第一个是为了解决这个问题;第二,政治利益问题。武器不是你想买,想买就能买的。卖给谁不卖给谁,这里面是不是有国家利益的重要考虑在里面?因此,我们就必须对“武器”进行这样的解释:只和现代军火有关,和古代武器没有关系,实际上,就是只适用于热武器,而不适用于冷兵器。

但是你千万不能认为,论理解释就是缩小解释,这完全是不同的分类。论理解释是可以进行扩大解释的。比如说张三把李四的戒指拿过来之后,一把丢进了大海里。这个时候张三定什么罪啊?你会发现张三主观上没有非法占有的目的,那么张三的行为难道无罪吗?显然是不可能的,事实上,应当定张三什么罪?故意毁坏财物罪。这里是不是对“毁坏”做了扩大解释?毁坏一般指的是什么?把东西摧毁了使它无法正常发挥效用了对吧?但是李四的戒指有没有毁坏?没有,它还在海里躺着呢,可惜我们这里不是童话世界,否则就会有一个河神出来问李四:“李四,你丢的是这个金戒指呢,还是这个银戒指呢,还是这个铜戒指呢?”所以这个戒指有没有坏?没有,它严格意义上来说是丢了。但是对于李四而言,有没有区别?没有,所以这里就是对“毁坏”作了论理解释:使其丧失了本来的效用。

还有一个例子,今天张三向李四购买毒品,买了多少?买了100公斤,卖完张三问李四可以刷卡吗?李四说不行,支付宝微信支付都没有,张三说那咋办?这样吧,我手里有一把AK47,还是全新的,大概也值这个数,不如我用这个AK47和你换可不可以?李四说好的,我正好也需要一把这样的枪。于是两个人完成了交易,此时张三李四的行为怎么认定啊?你会发现这里涉及到“买”和“卖”的解释问题对吧?按照我们文理上的解释,“买卖”一般是指拿钱换东西,如果是拿东西换东西那叫做“换”是不是?但是我们会发现,这种情况下,和拿钱买有没有区别?没有!只不过省略了一道中间换算成钱的手续罢了,所以我们必须进行论理解释,把“买卖”解释成为包括“以物易物”。这样以来,张三就要定非法买卖枪支罪,李四就要定贩卖毒品罪和非法买卖枪支罪。

第三,司法解释因为其权威性,所以必须优先得到适用。我们国家的法律正式渊源,除了法条之外还有司法解释,那么司法解释是有法律效力的,有时候司法解释虽然名字叫做解释,可能并不太遵循解释的原则,而是有一些超越解释权力的地方,但是这个时候我们要明白,虽然名义上叫做“解释”,但在实质上,这种有权解释和我们这种无权解释是有本质的区别的。因此,只要有司法解释的存在,我们从优先适用的角度,也应当首先坚持司法解释,而不要再纠结于是否符合文理解释和论理解释。

例如刑法有一个罪名,叫做“出售珍稀动物制品罪”,这个罪有一个司法解释,它说“以盈利为目的的加工利用行为”也按照本罪来处理。你会发现其实从文理上我们是解释不出这个结果的,对吧?对于“出售”这个词,是无法从文理上解释出这个意思的,同样的,即便我们进行论理解释,恐怕也无法解释到这个环节,但是我们要明白,司法解释大嗮,在这个时候我们就只能将这种严格意义上来说是预备行为的行为当作正犯来处理。这里就不是解释的问题了,而是坚持罪刑法定原则的体现了。

好,刑法解释论很复杂,但是归根结底考验的是我们的刑法观的问题。对待刑法的解释问题,首先看司法解释,然后看文理解释,最后才进行论理解释。而论理解释的原则,是符合刑法的目的。最后让检直君顺便一起回答一下一个关于未成年人前科封存记录的问题:那就是,在未满18周岁时盗窃被判五年以下有期徒刑依照规定封存的记录,能否作为其成年时犯盗窃罪减半计算追诉金额的依据?

我们按照上述的解释论原理来分析:首先这个问题没有司法解释,所以无法适用;接着看能否进行文理解释,我们发现,前科封存只说明了封存,并没有讲到利用,也没有办法进行文理解释,因此最后我们进行论理解释,坚持的是刑法的目的原则。我们来看,如果认为可以使用,结果是什么?那么此时这个前科是否变成了一个犯罪定罪的情节?既然是定罪的重要情节,需不需要载明起诉书、判决书以及在庭上公开开示?当然需要!那么都这么公开了,还能叫封存吗?因此,我们的结论必然只能是:不可以作为减半计算追诉金额的依据。所以一个复杂的问题,经由正确的解释论途径,是可以较为简单的得到相对准确的答案的,这,就是刑法解释论的威力。

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