法说人：按摩致人死亡，犯罪还是意外？

看到“按摩致人死亡，意外还是犯罪？”这篇头条文章，很意外，但凡事讲究有来有往，现就该文章相关内容作出六点回应：

一，禹州的案子为什么发到了宿州检察院的公号上？

河南的检察官有必要这么着急地用安徽的检察院公号发这篇网文？目前案件仍在二审阶段，发这样的文章是否合适？

二，文章说到案后,孙某对犯罪事实供认不讳,并有悔罪表现。

12月6日,检察机关以过失致人死亡罪对孙某提起公诉。难道只是因为被告对犯罪事实供认不讳并有悔罪表现，检察院就可以提起公诉吗？按这个逻辑理解的话，是否只要被告人不认罪，就不能提起公诉？

供认有罪并悔罪，并不一定就有罪。因为是否有罪，需要法院来判决。法律允许嫌疑人当庭对自己的行为进行辩解。

三、公诉人指控被告人过失致人死亡犯罪事实不清，证据不足。

1、鉴定机构选择性的进行鉴定分析说明，其鉴定意见不能排除其他原因致被害人死亡。

本案的定罪关键证据，即鉴定意见书分析说明“深静脉血栓形成后，因栓子不稳定，容易脱落并循血流至肺动脉造成肺动脉血栓栓塞。案情反映，被害人被按摩左腿后不久即出现不适并迅速死亡，故按摩左腿行为可作为血栓脱落的促发因素。”

该分析说明故意选择了按摩左腿行为作为血栓脱落的促发因素，而故意忽略了被害人自身的骑车行为、带病行走行为、被害人母亲的按压行为及其他员工的热敷都可作为血栓脱落的促发因素。该鉴定结论不能排除其它因素促发血栓脱落致被害人死亡的合理怀疑。

2、鉴定意见书仅得出结论：“被害人符合左下肢深静脉内血栓形成并脱落致肺动脉血栓栓塞，引起急性呼吸、循环功能衰竭死亡”，并未得出被告人造成被害人血栓脱落的鉴定意见。

3、鉴定结论没有说明血栓脱落的具体时间，不能排除被害人在进按摩店之前已经血栓脱落。

血栓脱落具体时间是唯一能够证明本案是否成立犯罪的证据，但鉴定结论没有说明血栓脱落的具体时间，也没说明脱落的血栓从腿部脱落部位到达肺部的所需时间。如果被害人在进入按摩店之前血栓已经脱落，则被告人的按摩行为就被排除在被害人的血栓脱落促发原因之外。

因此，根据现有证据，无法证明被害人死亡是被告人造成的。在不能查清具体是谁的行为造成血栓脱落的情况下，根据疑罪从无的原则，只能认定被告人无罪。

四，本案作为定罪关键证据的司法鉴定意见，明显违法，不能采信。

   1，鉴定材料不合法，来源不明，没有确认检材是否属于同一人。

（1）尸体，前后两次尸体检验记录描述不一致，且相隔两个多月，没有采取有效措施确认是否为同一具尸体。

（2）送检器官，公安局提取的检材和司法鉴定机构作为鉴定材料的检材在种类和数量上不一致，检材同一性无法确定。

（3）居民死亡医学证明（推断书），缺乏有效要素，为无效证明文件，不能作为鉴定材料。

（4）公安局法医学尸体检验记录，只有委托单位，没有注明尸体检验单位，未加盖“刑事技术鉴定专用章”，没有检验人员署名，未注明技术职称，因此该检验记录不符合相关规定，不能作为鉴定材料使用。

2，鉴定程序违法，检验方法错误。

（1）该鉴定属于鉴定机构不得受理的情形。

本案公安局法医学尸体检验记录没有检验人签名，没有注明技术职称，没有加盖“刑事技术鉴定专用章”，没有到场见证人员签字，因此该法医学尸体检验程序不合法，其检材取得方式不合法。

在上述检材之外，司法鉴定机构又于2018年7月10日再次尸体解剖并提取颈髓和左侧腘静脉及其周围皮肤肌肉。该尸体解剖记录中同样没有现场见证人员签字。这不仅说明此次检材取得方式不合法，而且说明鉴定委托单位报送检材不充分、不完整，缺少本案定罪最为关键的左侧腘静脉及其周围皮肤肌肉检材。

根据《司法鉴定程序通则》第十五条第二款“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”

(2)鉴定过程中检验方法错误，超过规定期限提取检材。

本案中被害人死于2018年4月22日，第一批检材在2018年5月7日尸体解剖时取得，第二批检材在2018年7月10日尸体第二次解剖时取得，按照鉴定机构所依据的中华人民共和国公共安全行业标准《法医病理学检材的提取、固定、包装及送检方法 》GA/T 148—1996第3条第2款：“3 法医病理学检材的提取要求、方法和步骤3．2 为了保证法医病理检验鉴定结论的准确性，要求：组织细胞学检验鉴定检材的提取应在死亡后48h内进行，特殊情况下冬季不超过72h，春秋季不超过48h，夏季不超过24h。存放在冷箱内的尸体不超过72h，冰柜内保存结冰的尸体96h，最长时间不过一周。免疫组织化学、电镜等项检验鉴定检材的提取应在12～24h以内进行。”

本案第一次提取检材时已15天，第二次提取检材时已经第79天，都远远超过标准规定的最长一周时间。

（3）鉴定分析方法片面，不科学，仅对个别样本分析，未对本案涉及的其余样本进行分析，无法排除其它血栓脱落促发因素。

本案被告人按摩行为、被害人行走、外出上下车活动、被害人母亲按压行为及其他员工的热敷行为均可作为血栓脱落的促发因素，鉴定机构仅分析被告人按摩行为，分析方法片面，不科学，鉴定意见不可采信。

3，鉴定意见形式不符合规范

《司法鉴定文书规范》第12条：“司法鉴定文书应当同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印两种印模。司法鉴定文书正文标题下方编号处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章钢印；司法鉴定文书各页之间应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印，作为骑缝章；司法鉴定文书制作日期处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印。

该鉴定意见没有加盖司法鉴定专用章钢印，而且多页未加盖骑缝章。

因此，该司法鉴定形式不符合规范，检材提取违反规定，分析方法片面、不科学，其鉴定意见自然不足采信。

五，公诉人对本案不是意外事件的两点回应，不够专业，本案应属典型的意外事件。

《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害后果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不属犯罪。”此为意外事件。

《刑法》第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的是过失犯罪。”此为过失犯罪。

1，意外事件的主要特征是：

(1)行为在客观上造成了损害结果。客观上出现的损害结果是由行为人的行为引起的，行为人的行为与损害结果之间有因果关系。

(2)行为人主观上没有故意或者过失，是一种无罪过的心理状态。

(3)损害结果是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的。因此，意外事件与过失犯罪的区别在于:行为人对自己行为的结果究竟是不能预见、不应当预见,还是能够预见、应当预见。

2、被告人对被害人死亡这一结果是不能预见、无法预见。

判断被告人能否预见被害人死亡这一结果是根据被告人的认识能力和当时的具体条件才能确定。

（1），被告人按摩被害人的左腿腿弯处，是为了缓解被害人的疼痛。本案被告人和证人笔录都证明被告仅是轻轻按摩，公安局法医学尸体检验记录和司法鉴定机构的司法鉴定意见书均证明左腿弯无损伤、无异常外伤，可见被告人按摩行为并未施加新的伤害。对于一个没施加新的伤害的行为，却产生致人死亡的结果，普通人没有认识能力，被告人也没这个认识能力，不能预见。

（2），被告人在按摩时也不可能想到自己正在按摩血栓→血栓脱落→进而导致肺动脉血栓栓塞→引起急性呼吸、循环功能衰竭→死亡这样一个复杂过程。任何一个正常的普通人，都不可能预见这一连串的过程，都不可能预见轻微按摩行为会致人死亡这个结果。如果能预见到，被告人不可能去实施按摩行为；而且该按摩行为是在被害人母亲全程陪同下进行的，被害人的母亲不能预见到被害人死亡结果，被告人同样不应当预见。再者，该按摩店是被告人夫妻经营，任何一个正常的人都不会希望顾客死在自己的店内，被告能预见到的话绝对不会去冒险进行按摩。

（3），现实生活中，像被害人这样的青少年，参加运动会，运动过量造成疼痛，一般都是通过休息来恢复，家庭条件好的可能会选择按摩缓解。就像被害人母亲所说的，认为歇歇就过来了，无需治疗，所以没去医院。任何一个普通人都不会把这个疼痛和血栓联系起来，更不会想到去做手术摘除这个易脱落的血栓，现实生活中也没有青少年做手术摘除腿部血栓的例子。即便是一个医生，也不可能预见到按摩会导致一个十几岁的青少年死亡！通常情况下血栓是通过在体内软化、溶解和吸收，最后疼痛消失，身体恢复。而像本案这样，形成肺动脉血栓栓塞的情形，正常情况下不可能出现，现实生活中也没有案例，这只能是一个意外，被告人完全无法预见这一结果。

因此，被告人虽然实施了按摩行为，但被告人是无法预见到自己正在按摩一个血栓，无法预见到血栓正在脱落，无法预见到血栓随血液流到肺部造成肺动脉栓塞，无法预见到造成急性呼吸、循环功能衰竭死亡的危害结果。而且，根据被害人母亲笔录，被害人母亲一直陪在被害人身边，被害人并没有出现急性呼吸的状况。这一过程只能是一个巧合，这一巧合恰恰在被告人的意料之外。

3、意外事件并不排除被告人的行为与被害人死亡结果之间的因果关系。因此，不能因二者之间存在因果关系就否定意外事件，否则便是对意外事件的曲解。

六，本案属于意外事件，应该判处无罪。如果因为需要必须判刑，那么判处三年零六个月的有期徒刑，也不妥当。

1、被告人属情节较轻

《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”过失致人死亡罪的情节较轻，是指手段不是特别恶劣，被害人有一定过错，犯罪后积极采取救治措施或者有其他情节较轻的等。

（1）被告人的手段不恶劣

本案中，被告人是在日常的按摩行为中与被害人发生纠纷，按摩行为在一般人的的认识里都属于无害行为，手段不恶劣。

（2）被害人母亲具有明显过错

本案被害人母亲有明显过错。被害人2018年4月20日已经出现病痛，被害人母亲不带被害人去医院诊治，而是在被害人疼痛第三天时找熟人要求按摩，在被告人多次劝说应该带被害人去医院看看的情况下，仍一意孤行来按摩店要求按摩，存在明显过错，应当减轻对被告人的处罚。

(3)被告人多次拨打120，积极采取救治措施。

(4) 被告人多次笔录供述稳定，仅对自己行为的性质进行合理辩解，不属于拒不认罪情形，不应当加重处罚。公诉人指控被告拒不认罪，建议加重量刑，在3-4年间量刑，该量刑建议缺少法律依据，而且从另一方面也说明公诉人认可此案属于情节较轻的情形，本来应该在三年以下量刑。

因此，本案完全符合情节较轻的事由，应在三年以下有期徒刑的法定刑幅度内确定量刑。

2，本案被告人还存在如下可以从轻、减轻处罚情节。

（1） 自首情节。本案被告人拨打110报警，用的是自己的手机号码，并且被捕前一直使用该号码，一直住在自己住所内，没有逃跑行为，主动把自己置于公安机关的控制下配合调查，并如实供述自己实施的行为，应当视为自首。

（2） 本案被害人母亲有明显过错。

（3）从教育为主，惩罚为辅的角度和从被告人家庭未来经济生活考虑，应酌定从轻处罚。被告人有两个小孩，大的15岁，小的9岁，需要抚养。上面还有年迈的父母亲需要赡养，家庭条件较差，本人又没什么文化，特别是母亲身患重病，同时被告人身体健康状况也不好。被告人本想靠自己的双手挣点养家糊口的生活费。但不曾想遇到这类不幸事件，被告人本人多次表达对被害人家庭的同情和愧疚，并愿意力所能及地赔偿被害人家属。

（4）本案被告人如实坦白自己的行为可以从轻处罚。

（5）  被告人系初犯、偶犯，因按摩而引发纠纷，无主观恶性。

基于上述情节较轻及从轻、减轻处罚情节，根据《河南省量刑意见实施细则》，本案应在一年以内量刑。

综上，针对这么一个事实不清，证据不足，鉴定意见完全不足采信，被告完全不能也不应当预见死亡后果的按摩行为，我也想问一声：“按摩致人死亡，犯罪还是意外？”

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