审思明辨还是主观臆断
---洪某某贩卖毒品案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人委托，本辩护人出席今天庭审，现根据法律和案卷证据，针对原审判决及检察意见，发表如下辩护意见。
不知道省检察院今天派出的是检察员还是公诉人？二审制度的设计，主要是防止错案冤案，在不是检察院提出抗诉的二审中，他们应该是检察员，而不是公诉人。审判长也是称两位检察官为检察员，而不是称之为公诉人。但是，在刚才整个庭审过程中，检察员发表的意见，却是百分之百的控诉意见，绝对支持原审判决。检察员今天的表现，似乎与公安机关在打击犯罪、保护社会安宁方面同仇敌忾，而忽略了所肩负的更重大、更长远的使命――监督法律的正确实施。从专业角度和敬业精神，辩护人非常欣赏和佩服检察员的专业技巧和临场应变能力。但是，从价值取向、身份定位看，有违二审制度精神，其意见也不合本案证据不确实不充分之事实。
从一审检察院二次退回补充侦查、一审公诉人的发问（见《原审法院刑事一审卷宗P32》、一审公诉人对辩护意见的反驳（见《原审法院刑事一审卷宗P52》）、审判员对被告人（上诉人）的发问（见《原审法院刑事一审卷宗P35》），任何人都会明白，原审公、检、法三家实际已意识到本案证据不确实、不充分，达不到刑事诉讼证明标准。但为什么仍要做出有罪判决？辩护人认为，主要有以下几个原因：一是本案确实有足以让人产生怀疑（主要是基于日常生活经验，但无相应证明力）的证据如上诉人与曹某某、大巴车电话的通话记录等，特别是案发时间段内的通话记录等、或许还有秘不示人通话监听录音。 二是根据日常生活经验及人们的思维习惯，上诉人的一些背景和行为，足以让多数人对他产生绝对的怀疑，如他的犯罪前科、吸毒现状、长期与吸毒贩毒人员往来等；三是司法实践中重事实轻证据、重实体轻程序的审判思维和审判惯例。
辩护人发现，原审法院没有查清阿亮身份这一重要案情。关于第二起即11月13晚的犯罪事实，上诉人称是受阿亮委托、按曹某某告知的班车信息前往同乐高速路口托运包裹。上诉人这一供述得到曹某某供述的印证，两人关于阿亮个人信息的描述高度一致，曹某某还供述了吴某某的手机号1881358####，并在提供犯罪线索时告知侦查机关吴某某是一个制造毒品工厂的老板（见原审法院刑事一审卷宗P32、 P34、侦查卷宗一P11、P23 、P28、P33）。上诉人银行帐户上的汇款时间与曹、洪两人之间的手机通话时间虽然有一致之处，但原审只查明曹某某手机通话记录，没调取上诉人手机的通话记录、没有查明上诉人与曹某某、大巴车之外是否有通话，特别是与阿亮之间是否有通话、银行卡实际使用人是否为阿亮。
不查清或不能查清上述重要案情，就对犯罪事实作出认定，显然证据不足。曹某某有多个购买毒品的渠道，半年之前在吴某某的手上购买的500克冰毒去向不清。2013年11月在曹某某身上查获的毒品有可能来自吴海亮。上诉人有可能只是代收资金，代收时对资金性质、是否为毒资等并不一定清楚。所以，原审认定的第二起犯罪事实缺少主观故意方面的证据。本案还有可能是：上诉人受人之托去托运包裹但不知道包裹内为毒品、上诉人被人利用或欺骗托运包裹、受人指使或雇佣参与毒品贩卖等。
辩护人发现，原审认定的事实缺少基本的、关键的证据支持。如2013年11月14日上午查获的包裹，是否就是上诉人13日晚托运的包裹，证据不足，虽有证人证言，但售票员与司机的证言不能相互印证。关键证据如包裹上的指纹、上诉人对该包裹的辨认笔录等没有提取、搜集。内容不明的通话监听录音等公、检、法信赖有加的秘密证据具体内容不明，未经庭前确认，更未经庭审质证，依法不能作为证据使用。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第20条：刑事诉讼法第149中规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制，在审判过程中可以向法庭出示。本案案卷中没有任何批准采取技术侦查措施的法律文书。辩护人还发现，原审采信的证据有的不具有合法性，如曹某某2014年7月19日的讯问笔录、同步录音录像，有的不具有真实性如刘某某的证言。根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的规定，没有同步录音录像，相对应的所有讯问笔录都不能采信。
辩护人还认为，原审法院采纳的各组、各项证据之间不能相互印证，不能形成完整的证据链。如，原审判决书P6证据4与证据5相互矛盾，证据4的金额是71000元，证据5的金额是77000元；证据5回执单背面是曹某某凭记忆手写记录而成，不是书证，本质上仍属供述，该供述与其讯问笔录中的供述不相吻合。根据曹某某、黄飞供述，上诉人银行卡帐户上的每一笔钱、任何一笔钱，都与11月13日的毒品无关，故证据4、证据5的金额与11月2日的毒品总价（约50000元）亦不相符，一审公诉人说第一起犯罪的数量有汇款记录，每笔相加总金额近7万元，由此印证出毒品数量，显然与在案证据不符（见原审法院刑事一审卷宗P51）；证据4显示11月11日转入两笔各10000元，但当天尾号8914的农业银行帐户上只有10000元存入，故证据4与银行交易记录不符。所以，原审认定11月2日的毒品数量为冰毒940克、麻古500粒的证据严重不足。 又，黄某供述，自从11月3日第一次领取包裹后，曹某某经常一次性拿出十几粒麻古给大家吸食。公安机关提取这一证言，目的用于证明曹11月3日领取的包裹后才有毒品、曹所持有的冰毒、麻古来自上诉人。但这是黄某猜测性的判断，且这一证言与其他证据不能相互印证。侦查卷宗一P37曹某某供述：我记得在今年10月份前后左右，马某某在我手上买过几次冰毒，每次都是几克，每克80－85元……从曹某某供述的时间及销售价格看，在2013年11月3日之前，曹某某手中仍有从他处购买的冰毒。在##市上诉人家查获可疑结晶体状物质甲基苯丙胺成份含量为与在进贤县民和政镇##路##号的出租屋内查获晶体状物质的甲基苯丙胺含量不同，即涉案包裹内的冰毒与上诉人持有的冰毒不同，不是同一批。在上诉人##家中查获塑料袋，但并没有查获电子称。故，曹某某持有的麻古和冰毒，应该另有来源。 另外，如果原审法院关于有利定罪的证据可以相互印证之逻辑成立，那么不利于定罪、有利于上诉人的多个证据也可以相互印证，如判决书P12证据6杨小兵证言11月13日晚两名男子到同乐高速路口托运包裹与上诉人供述也可以相互印证、原审判决书P13证据8上诉人关于托运费30元、收件人为李小姐、托运地点在同乐高速路口、同曹某某通话时间等多项证据也可以相互印证。如此，对上诉人关于不知11月13日晚的托运物为毒品的无罪供述，原审法院是不是也应采纳呢？ 今天出庭的检察员认为，曹某某关于毒品单价、交易方式、取货人姓名等的供述稳定、杨某证实上诉人就是2013年11月2日晚的托运人、各涉案电话通话时间和杨旭证言相吻合、与曹某某供述相吻合。 上诉人认为，杨某的证言与黄某某证言的不同，杨某与叶某某的证言不能相互印证，曹某某供述极不稳定（见附件《曹某某历次供述内容分析对比表》《曹某某关于毒资支付次数、支付方式、支付金额供述的分析对比表》），通话时间即使与其他证据相吻合，即使形成的证据链，其证明力、证明对象亦值得重新审视。
今天庭审，检察员除了选择性的发问、强力的控诉外，最后还从四个层次对本案事实认定过程进行了分析：一是两个包裹时间可以锁定。二是这两个包裹都是上诉人交付的。三是这两个包裹都是毒品。四是上诉人主观上是明知的。
检察员认为，锁定两个包裹时间的有上诉人与曹某某的通话记录、上诉人与大巴随车电话的通话记录等证据，上诉人先与在宜春境内运行、随车手机尾号为188的大巴通话，再与在深圳境内运行、随车手机尾号为288的大巴通话，上诉人与大巴通话之前与曹某某有7次通话，之后再有三次通话，故此情节的证据详实、客观。 辩护人认为，检察员所谓的锁定时间，应该是指托运包裹的时间可以确定，且与通话时间吻合。辩护人认为，这种吻合，或许是如检察员所认为的吻合，但也可能是巧合，因为上诉人与曹某某频繁通话不只是11月2、11月3日、11月13、11月14日这几天，在案证据表明，早在2013年9月开始，两人就有频繁的手机通话。通话记录显示，上诉人在2013年11月13日19：30与在宜春境内运行、随车手机尾号为188的大巴（BD####，随车手机13970867###）通话一次，19：30－20：05与在深圳境内运行、随车手机尾号为288的大巴（BN****，随车手机13970867***）通话四次。显然，11月13日晚刚开始上诉人是打错电话了，本应打尾号288的电话，实际上他拨打了尾号188的电话。这说明，上诉人不知道托运车辆。19：30－20：05，仅半小时通话四次，说明上诉人不知道车辆运行规律或不耐烦。 这些情形说明，上诉人当晚托运不是早已预谋规划好的，或只是受人之托。上述判断有以下通话记录可以印证。2013年11月2日共有7次通话，上诉人被叫3次，主叫4次，第一次被叫时间早于第一次主叫时间。 2013年11月3日共有4次通话，上诉人都是被叫。从以上通话规律看，上诉人似乎在托运包裹时较积极，在催收毒资时却很消极。明知包裹第二天上午8时许就能到达进贤，在毒资分文未收取的情况下，为什么都不主动打一个电话？直到下午一点半左右才等来曹某某第一个电话？如果上诉人蕻某某是包裹的主人，这些行为特征符合常理吗？通话记录所显示的规律特征与上诉人关于寄包裹他是受阿亮之托的供述较为相符，符合日常生活经验，可以相互印证。2013年11月13日共有6次通话，主、被叫各3次，上诉人主叫时间分别是14：49、20：02、20：10，通话时长分别是9分47秒、45秒、67秒。上诉人被叫时间分别是12：41、16：32、16：35，通话时长分别是4分01秒、18秒、26秒。13日这天也是被叫时间早于主叫时间，说明上诉人在托运包裹上处于被动地位的可能性较大。综上，此包裹另有主人的可能性极大。即使是是如检察员所认为的吻合，顶多也只能证明上诉人托运了包裹，但不能证明包裹的主人、包裹内为何物、包裹重量等。
检察员认为，这两个包裹都是上诉人交付的。包裹上收货人及其联系方式与黄某供述相互印证，大巴司机能够辨认出上诉人是包裹托运人，手机短信288，说明上诉人就是托运人。 辩护人认为，黄某本身是包裹领取人，她向侦查机关供述前已看到包裹上取货人信息，自己看到的与自己说的属于同一个证据，这不叫相互印证，而是同语反复、循环论证；检察员说大巴司机能够辨认出上诉人是包裹托运人，与在案证据不符，11月2日BD5016售票员杨某的证言及辨认笔录与司机黄某某的证言及辨认笔录不能相互印证（详见附件《关于2013年11月2日晚的包裹特征各方描述对比表》），11月13日BN0851售票员叶某某的证言及辨认笔录与司机杨某某的证言及辨认笔录不能相互印证（详见附件《关于2013年11月13日晚的包裹特征各方描述对比表》），上述不能相互印证的证据，连托运人是谁都证明不了，怎么能证明得了包裹主人？ 关于手机短信288，只显示发信人为“阿牛”，并没有显示发送该信息的具体手机号码，我们可以在手机上把任何一个号码编辑为阿牛。而且，对288这一数字的含义，到底是随车手机的尾号，还是车牌号，还是毒品数量，无法确定。刑事侦查卷宗显示，上诉人之前还发送过内容为971的短信，对这条短信含义，曹某某理解为毒品数量，将288理解为随车手机的尾号，是曹某某的主观猜测。检察员认为11月13日班车随车手机尾号也是288，如果上诉人发送288另有含义，与班车随车手机尾号只是巧合，这种概率很小。上诉人认为，纯属巧合的概率确实很小，但毕竟可能，死刑案件的证明标准不只是排除合理怀疑，而是要唯一、确定。
检察员认为，这两个包裹都是毒品。第二起是当场查获，包裹内是冰毒。第一起虽然不是当场查获，但在曹某某的出租屋及其身上查获毒品，还有鉴定意见等证据，这些证据可以证明相关事实。 辩护人认为，相关证据可以证明11月14日上午所查获包裹内为毒品，但由于缺少包裹上的指纹、上诉人对该包裹的辨认笔录、涉案公路监控录像、进贤汽车站监控录像、涉案大巴内部监控录像、大巴公路运行信息等证据，无法认定查获的包裹就是上诉人托运的包裹。由于银行帐户上每一笔资金都与第二起冰毒交易无关，故也无法证明上诉人是包裹主人或明知是冰毒而帮人托运。 检察员认为，在曹某某的出租屋及其身上查获毒品，来自上诉人11月2日晚托运的包裹。辩护人认为，在案证据无法证明曹某某持有的333粒+78粒麻古以及十几克冰毒就是来自11月2日晚上诉人托运包裹。首先，没有证据证明上诉人11月2日晚到同乐高速路口托运了包裹；第二，没有证据证明包裹内有冰毒940克、麻古500粒；第三，在曹某某的出租屋及其身上查获毒品种类有冰毒、粉末状物质、片剂状物质，晶体状物质的甲基苯丙胺含量自58.52g/100g至59.79g/100g不等，而11月2日托运的包裹内只有晶体状冰毒和片剂颗粒麻古，上诉人住处只有冰毒，甲基苯丙胺成份含量为63.21g/100g，说明不是同一批。虽有塑料袋但没有用于贩卖毒品的电子称。且在案证据表明，曹某某毒品另有来源和渠道。所以在案证据不足以证明在曹某某的出租屋及其身上查获毒品，来自上诉人11月2日晚托运的包裹。
检察员认为，根据大连会议纪要，可以根据客观行为推定主观故意，可从交易方式、上诉人身份、经历和三人之间的关系推定主观故意。一是上诉人的身份、经历及与曹某某等人的关系。三个人无固定职业，他们之前不认识，才认识不久，在深圳见过面。2013年9月起就密切往来，银行帐户上有大量资金流动，且是单向流动，都是曹某某打给上诉人。三个人仅知道彼此外号而不知真实姓名。二是在三个人上述关系背景下，绕过正规快递渠道，正规快递可以上门服务，极其方便，上诉人却要舍近求远，跑到高速路上去托运包裹，且都没用真实姓名，有隐蔽自己行为、逃避监管的嫌疑。再加上通话记录、供述，可以认定上诉人主观上明知托运的包裹是毒品。 上诉人发现，大连会议纪要，即《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》是这样规定的：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”，本案中，毒品交易方式虽然确定，但上诉人是主动为之，还是被动参与，未查明未确定，上诉人被人利用、陷害的可能性无法排除。今天庭审中，上诉人再次供述，11月13日晚他是受阿亮委托而帮忙托运包裹，涉案银行卡是阿亮在使用而不是他本人在用，银行卡阿亮怎么使用上诉人是不知道的。检察员的推理是建立在“包裹是上诉人托运的”、 “银行帐户资金是上诉人本人收取的”这两个情节为真的基础之上的，但目前这两情节缺少确实、充分的证据支持。至于不选择快递渠道，选择跑到高速路上去托运包裹，且收货人不用真实姓名等交易方式，是曹某某选择、指定的，与上诉人无关。检察员把曹某某、吴海亮等人的行为直接当作上诉人的行为，依据不足。原审没有对包裹上手书的收货人姓名联系方式进行笔迹鉴定，没有证据证明是上诉人所写，更无证据证明是上诉人按自己的意思书写，按上诉人的供述，他接到包裹时，上面的收货人姓名及联系方式已写好。用未经查证的事实，去结合上诉人的身份、经历，进行犯罪主观故意的推理，显然与大连会议纪要不符，显然不能成立。
关于量刑，上诉状已指出原审错误之处。今天庭审中，检察员没有对上诉状中的上诉理由作出正面回应，只强调上诉人认罪、悔罪态度差，主观恶性深、人身危险性大。辩护人认为，所谓认罪、悔罪态度差，是以上诉人有罪为前提，这又是典型的有罪推定、未审先定。何况，认罪、悔罪也只是从重处罚的情节，而非加重处罚的情节；累犯、毒品再犯对量刑虽然也有影响，但主要是影响减刑和假释。另外，在案证据表明，本案存在诱惑侦查、甚或特情引诱、双重引诱，这一情节在量刑上也没有得到体现。
尊敬的审判长、审判员，还有胸怀社会安宁、关注国民健康的检察员，三国演义中有个典故，鲁肃上了孔明的船――糊里糊涂，上诉人犹如典故中的鲁肃，被人利用、被人当作挡箭牌、被人陷害的可能性无法排除。审判实践中对毒品犯罪案件的证明标准要求比较低，是因为毒品犯罪往往地域跨度大、时间跨度长、涉及人员多，取证难，但本案作案地点少，时间短，与上诉人有关的主要涉案地点只有二个，深圳同乐高速路口和进贤汽车站，时间主要是2013年11月2日晚和11月13日晚，案情并不复杂，有些证据如包裹上的指纹、大巴内部监控录像、公路监控录像、汽车调度信息等的搜集、调取并不难。“谁知包中毒，克克不关我”，可是，本案事实一旦被认定，上诉人就要面对死刑判决。原审是闻一知十还是主观臆断？是审思明辨还是配合公检？恳请二审坚持以审判为中心，严格审查证据的“三性”、资格和证明力，认真分析原审的证明体系是否成立。
此致
**省高级人民法院
辩护人：陈建良律师15300531077
2018年1月10日
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