此砂非彼砂 犯罪对象不能
——关于丙某某的行为不构成犯罪的分析意见
【案情简介】A市港口管理委员会委托甲公司管理锚地。2019年7月，甲公司将锚地整治工程发包给乙公司，由乙公司对锚位浅水点进行疏浚。乙公司取得A市海事局水上水下活动许可证后，于2020年3月底开始作业。由于挖泥船效率低下，乙公司邀请丙某某合作。2020年4月3日至7日，丙某某雇请的多艘采砂船和运输船进入长江A市段开始作业，并将疏浚出来的泥砂运至B市等地销售。运输船持有A市海事局的货物仓单和乙公司盖章的泥砂来源证明。2020年4月9日B市水利局查获运砂船并移送A市水务局。A市水务局将案件移送长江公安局C分局。公安机关认为乙公司和丙某某的行为构成非法采矿罪，并立案侦查。
【律师观点】非法采矿罪保护的客体主要是生态环境利益；非法采矿罪所禁止的，主要是开采而不是销售。乙公司和丙某某的采砂活动，是海轮过驳点整治工程、锚位浅点疏浚工程。即使丙某某就是为卖砂而采砂、即使是事先与他人联系好卖砂之后再去采砂，获利动机不能否认锚位疏浚这一行为性质和效果。疏浚工程施工过程的产物、疏浚泥砂，要么是废弃物要么是普通财物。疏浚砂的处理，不能改变和否定开采环节的工程效果。 因为开采对象无保护必要性和疏浚砂非生态学上的矿产资源，犯罪对象不能，丙某某的行为不构成非法采矿罪。
【目 录】
一．疏浚锚地浅水位，虽然也采砂，但不需要办理采砂许可证。
1. 法律、行政法规没有规定疏浚、整治河道要办理河道采砂许可证。两高解释中的“相关规定”，是指法律、行政法规，不包括水利部的部门规章和部门规范性文件。
2.从行政许可法和广东省的规定推理分析，可以进一步准确理解水法、矿产资源法等关于采砂许可证的规定。
二．对疏浚砂的处理，即使违规，也不触犯刑法。
1.开采行为不构成犯罪。
2.违规处理疏浚砂侵犯的客体顶多是普通的财物所有权。
3.借疏浚河道之名采砂之说与事实不符，借疏浚河道之机卖砂或许可以成立。
三．丙某某的行为不构成其他犯罪。
1. 不构成盗窃罪或侵占罪。
2.私自销售疏浚砂，确实违规，但主要是违反了物权法的规定。
四．案件来源和定性之误分析。
1．水务局对乙公司和丙某某的采砂行为认识错误，源于对法规理解错误。
2．公安机关立案侦查错误，一错在主观归罪，二错在逻辑颠倒，三错在混淆了行政法与刑法的功能和定位。
【内 容】
一．疏浚锚地浅水位，虽然也采砂，但不需要办理采砂许可证。
1.《水法》第三十九条规定，国家实行河道采砂许可制度。国务院《河道管理条例》第二十五条规定，在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥，必须报经河道主管机关批准。国务院《长江河道采砂管理条例》第九条规定，国家对长江采砂实行采砂许可制度。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高非法采矿解释》）第二条规定，无许可证的应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”。上述法律、行政法规、部门规章和司法解释规定河道采砂要办理采砂许可证，是针对为采砂而采砂的行为，故对疏浚砂的处理也就没有作出规定。对疏浚砂处理作出规定的，是水利部，如《长江河道采砂管理条例实施办法》第七条规定“长江采砂实行可行性论证报告制度”。详见下文分析。 《两高非法采矿解释》第一条规定“违反《矿产资源法》、《水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。该条规定的是“法律、行政法规”，不包括部门规章和地方政府规章，更不可能包括部门规范性文件。《两高非法采矿解释》第四条中的“相关规定”，亦指法律、行政法规的规定。上述全国人大颁布的《水法》、国务院的颁布的《河道管理条例》和《长江河道采砂管理条例》两部行政法规，并没有明确规定清淤、疏浚、整治河道和航道等采砂要办理采砂许可证。
2.《广东省河道采砂管理条例》第二十三条规定，因防洪吹填加固堤防、清淤、疏浚、整治河道和航道等采砂的，不需要办理河道采砂许可证。江苏省虽然没有类似直接规定，但法理相同。颁发采砂许可证，是行政许可行为，《行政许可法》第三条第二款规定“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法”。《行政许可法》和《广东省河道采砂管理条例》的规定，印证了辩护人上述对《水法》、《河道管理条例》、《长江河道采砂管理条例》和《两高非法采矿解释》的理解。航务主管部门整治航道、锚位浅点疏浚工程，不需要水行政部门审核、批准。
3.本案A市港口管理委员会委托甲公司管理锚地，甲公司将锚地浅点疏浚工程发包乙公司，乙公司将疏浚工程发包给丙某某。乙公司和丙某某通过正当途径承接锚地疏浚浅点工程，至于是用挖斗挖，还是用吸砂船吸，这是施工方式问题，不影响工程性质。
二．对疏浚砂的处理，即使违规，也不触犯刑法。
1.开采行为不构成犯罪。第一，采矿行为至少可以分解为两个环节，一是开采二是销售。获得采矿许可证就同时取得矿产的开采权和销售权，但销售权依附于开采权。非法采矿罪主要调整采矿行为，之所以构成非法采矿罪，主要是开采非法，而不是非法销售。第二，矿产资源存在大自然，与环境融为一体，开发过程通常伴随着环境的恶化，矿产资源刑法化的根本性法益是全社会的生态环境利益。犯罪客体决定犯罪性质，犯罪客体是犯罪分类的基础。刑法分则规定的十类犯罪，主要根据犯罪客体进行划分。非法采矿罪放在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”、第六节“破坏环境资源保护罪”，而不是放在第五章“侵犯财产罪”，说明非法采矿罪不是普通的财产犯罪，不是普通的侵犯财产类犯罪。《两高非法采矿解释》第四条规定，严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法规定的情节严重、 第十条规定，积极修复环境的，可以不起诉或者免予刑事处罚。从上述规定，也可以推理非法采矿罪主要保护生态环境利益，而非普通财产。市场售价十几、二十、甚至几十元的矿产，按《矿产资源补偿费征收管理规定》的规定，办理采矿许可证的时候，每吨缴纳1元、1.5元或2元的费用。2017年4月1日起，全国甚至停止征收河道采砂管理费。这间接说明非法采矿罪主要是惩治妨碍社会管理、危害自然环境的行为，而不是侵犯财产的行为。第三，刑事犯罪行为具有违法性、危害性，具体到非法采矿罪，主要是指侵占矿产资源、破坏自然环境，而不是侵犯国家财产。所谓矿产资源，《矿产资源法实施细则》第二条进行了定义，矿产资源首先是自然资源。自然资源又称天然资源，《自然资源调查监测体系构建总体方案》中也明确了自然资源是指天然存在各种自然因素的总和，具有整体性、系统性等特点。根据以上定义可知，非法采矿罪主要是保护自然资源的原始性、整体性。锚地是生产活动区域，是改造对象，浅水位的砂，物理上、化学上和自然属性上，虽然也是矿产资源，但因为妨碍了生产活动，是清理对象。不是法律意义上的矿产，不是非法采矿罪所要保护的“矿产资源”。挖采锚地浅水位的砂，由于对象不能犯，即使没有经过批准，即使是盗砂，也不构成非法采矿罪。乙公司和丙某某采砂的区域、采砂点位、采砂种类、采砂时间、采砂数量，均由乙公司指定，均在锚位A市主管部门许可的范围之内，对环境的改变和影响，是按《交通部疏浚工程施工技术规范》进行的，采砂行为确实达到了清淤、疏浚河道的效果。
2.开采行为无罪，那么，违规处理疏浚砂侵犯的客体就不可能是非法采矿罪所保护的客体，顶多是普通的财物所有权。
3.借疏浚河道之名采砂之说，与事实不符。采砂地点确实为锚地浅水位，锚地确实需要不定期清淤、疏浚，以确保水深达到《交通部疏浚工程验收标准》的要求。故，本案客观上也不可能有借疏浚河道之名的证据。非公安机关不为，而是客观上不能。实际上，丙某某也不是为卖砂而采砂，而是得知可以获得疏浚锚地工程后，在采砂之前联系卖砂，这符合常理。卖砂款主要抵工程款，无利不起早，承包工程就是为了取得利润，即使有另外收益，也是应该的。
三．丙某某的行为不构成其他犯罪。
1. 不构成盗窃罪或侵占罪。《矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。这里的用词是“土地的所有权或者使用权”，而不是“土地的区位或者用途”。《矿产资源法》虽然以全国人大常委会的名义发布，但实际是自然资源部（旧称国土资源部、地质矿产部）起草的。部门立法侧重从部门职能和管理需要出发，《矿产资源法》第三条侧重从财产属性方面而不是从环保的角度，对矿产资源的所有权进行了强调。《立法法》第八条规定，犯罪和刑罚，只能制定法律。《刑法》是全国人大通过的“基本法律”，《矿产资源法》以全国人大常委会的名义发布，只是“其他法律”。故判断乙公司和丙某某的行为是否构成犯罪，应以刑法规定为准。盗窃罪最根本的特征是“秘密窃取”，侵占罪最根本的特征是“拒不交出”。本案采砂行为不像其他非法采矿，逃避监管，在夜晚、凌晨偷偷进行，而是在白天，采砂过程接受海事、水务等多个部门监控，故不构成盗窃罪。本案也不存在政府相关部门要求乙公司交出售砂款的情节，故不构成侵占罪。至于《防洪法》第二十条的规定，主要用于规范政府有关部门之间的行为，与行政相对人无关。
2.私自销售疏浚砂，确实违规，但主要是违反了物权法的规定。不按施工方案到抛泥区倒砂，是环保的、经济的。《环境保护法》第四条规定，保护环境是国家的基本国策。《河道管理条例》第二十九条规定，江河的故道，不得擅自填堵。《航道管理条例》第二十二条规定，禁止向河道倾倒沙石泥土和废弃物。可见，从环境保护的要求看，是禁止随意倾倒泥砂的。《循环经济促进法》第四条规定，发展循环经济应当在技术可行、经济合理和有利于节约资源、保护环境的前提下，在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生。第二十二条规定，开采矿产资源，应当统筹规划，制定合理的开发利用方案。2020.09.25，水利部，交通运输部联合发布《关于加强长江干流河道疏浚砂综合利用管理工作的指导意见》，决定在长江口、荆州等地组织开展了长江航道疏浚砂上岸综合利用试点，强调长江河道疏浚作业中产生的砂（含土、卵石等），原则上鼓励上岸利用。这意味着用船将疏浚砂运到深水区倾倒这一旧的生产方式，已不再被提倡。
B市水利局处理没收的仅1.5557吨涉案泥砂，转运费、吊装费、堆场费等支出290929元，费用惊人。依法办案，如果既没有教育功能，又没有经济效益，还要造成严重浪费，那么说明对法律的理解和执行出现了偏差和错误。
四．案件来源和定性之误分析。
1．水务局对乙公司和丙某某的采砂行为认识错误，源于对法规理解错误。 本案由水务局移送公安机关立案侦查。水法、水利部的相关规定，是水务局执法的尙方宝剑。水务局认为，疏浚砂上岸就是非法采砂，不上岸就不是。这种观点，主要还是从财产所有权的角度对采砂行为进行定性。2019.02.20水利部发布《关于河道采砂管理工作的指导意见》规定，“因整治疏浚河道采砂的，应编制采砂许可证论证报告，报经有管辖权的水行政主管部门批复同意。依法整治疏浚河道、航道和涉水工程产生的砂石一般不得在市场上经营销售，确需销售的，按经营性采砂管理，由当地县级以上人民政府统一组织经营管理”。该文件禁止销售疏浚砂，主要是禁止企业和个人私自销售，保护的还是财产所有权，而不是非法采矿罪所侧重的环境生态利益。《立法法》第八十条规定，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责，《关于河道采砂管理工作的指导意见》是水利部的规范性文件，不是基本法律，不是其他法律，不是行政法规，连部门规章都不是。整治疏浚河道的主管部门涉及交通部航务局、海事局等多个部门，水利部单方对非属其管辖的疏浚作业中产生的砂的处理直接作出规定，而且自行增加了本部门的权力，是无效的。江苏省政府（实际是省水利厅起草、经省政府同意发布）《江苏省长江河道采砂管理实施办法》第十九条规定，“未办理河道采砂许可证，擅自在长江采砂的行为，属非法采砂”。 该条规定的非法采砂，主要是指行政方面的非法、违法，而不是刑法上的“非法”。《立法法》第八十二条规定，“地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。 《江苏省长江河道采砂管理实施办法》属地方政府规章，无权规定锚地疏浚要办采砂许可证。以上可能是水务局对乙公司和丙某某的采砂行为认识错误的原因。
2．公安机关立案侦查错误，一错在主观归罪，二错在逻辑颠倒，三错在混淆了行政法与刑法的功能和定位。第一，从侦查卷宗可以发现公安机关办案人员的思路：无证采砂、为卖砂而采砂、违规处理疏浚砂。辩护人认为，即使可以认定是先联系好卖砂之后再采砂，也不能否定采砂区域为锚地浅点、采矿数量在监控之下、所采之砂本来就是清除对象等基本事实。这种不看客观结果、不考察行为的危害性，就认定为犯罪，是主观归罪，违背了主客观相统一的归罪原则。第二，非法采矿罪主要是禁止开采行为，而不是禁止销售行为。为了禁止开采所以禁止销售，通过禁售遏制开采。本案侦查机关的逻辑刚好相反，认为卖砂非法，所以认定采砂非法且构成非法采矿罪。第三，司法权重在判断、裁决，行政权重在管理。《矿产资源法》属行政管理法规，该法第三十九条规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，首先是责令停止开采，拒不停止开采且造成矿产资源破坏的，依照刑法追究刑事责任。该规定非常明确，“拒不停止开采”的，才由司法权才介入，司法权介入后，才判断、裁定是否构成犯罪。乙公司和丙某某等人，2020年4月10日接到某市水务局【2020】002号《责令停止违法行为通知书》后即停止采砂，不存在拒不停止的情节。即使不是因锚地疏浚而采砂、在他处采砂，根据《矿产资源法》第三十九条和《两高非法采矿解释》第四条的规定，也不构成非法采矿罪。1997年的刑法，关于非法采矿罪的规定，也是拒不停止才入罪。2011年刑法修正案八把“拒不停止”改为“情节严重”、“情节特别严重”，赋于司法机关更大裁量权。本着从轻和谦抑的刑法原则，不应将乙公司和丙某某的行为入罪。
“我卖个砂怎么就变成犯罪”，生态司法职权不能缺位，但也不能越位，刑法应坚持谦抑原则。
以上分析意见，供参考。
陈建良律师
二O二一年五月十一日
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