传统与现代：实质理性视阈下地方金融监管的适当性

作者：屈淑娟 甘肃政法大学民商经济法学院副教授

摘要：地方金融监管适当性分析应基于社会正义观，从监管过程、结果和反馈三个方面，规则框架、法律范式、金融发展三个维度，对地方金融监管机构的职责履行状态予以评价。由于主观意向和客观效力在实践中的不一致性，使得对适当性的分析会超出原有的逻辑范畴，更加注重具体行动所带来的社会效应。按照韦伯社会行为合理性分析框架，可将实质理性理论作为分析工具，从秩序正当性角度审视法律理性化，以与其相关联的监管行动为逻辑起点，呈现地方金融监管的适当性。参照地方金融监管立法的文本教义，以司法审查裁量瑕疵为基础，可将地方金融监管权的失序情形分为职权滥用、越权监管与明显不当三类。按照解释社会学的方法论，导致监管行为偏离理想范畴的要因考察主要从目的计算、价值衡量和传统信赖三个方面展开。形式理性不足的情况下，地方金融监管的适当性可以通过完善约束机制和协作机制予以实现。

关键词：监管瑕疵；形式理性；目的理性；价值理性；监管协作

引言

作为经济规制法的组成部分，地方金融监管的实现应关注传统对现代的效力供给，韦伯关于社会行为的正当性分析框架为此提供了理想的范式。韦伯在《新教伦理》中将主要的方法论工具、观念类型与用于把握主观意义的解释性理解方法论结合在一起，这种新的因果关系解释进路是现代新制度主义思想的一个古典起点并具有理论张力与问题张力，是理性主义类型学与社会学研究的开端。现下，我国金融改革所确定的地方金融监管制度在实践中处于型塑阶段，形式理性层面一般规范的不足、实践理性层面转介规范的模糊与地方金融发展本体样态的多元性等，综合导致金融监管作为地方政府实现经济管理职能的手段与实质理性要素之间呈非正态分布。同时，依据中心极限定律，影响地方金融监管行为的随机变量看似相互独立，实则辩证统一，常规性问题仍具现代性研究之必要。 

2021年底，中国人民银行发布《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），文本构成以调整性规则与具体性原则为主，突出反映了我国金融改革的趋势、要求与发展规律，亦为法律实现预留了推理、解释和续造空间。法律实现的可行标准在于执法与司法行为所具有的合理性与说服力，蕴含于规范性的实然领域与经验性的应然层面，表现为与已确定规则和原则乃至法律精神及价值模式的一致性。将金融监管问题置于韦伯的法律社会学思想中，结合韦伯的社会学基本概念和社会科学方法论，从秩序正当性角度审视法律理性化，以与其相关联的社会行动为逻辑起点，呈现地方金融监管的适当性，以抽象性解释具象性，体现了“回归本源、优化结构、强化监管、市场导向”的金融工作基本原则，回应了新时代依法监管、营造良好金融法治环境的新要求。以韦伯社会行为合理性框架为牵引分析地方金融监管适当性时，可在实践理性基础上以理想类型为技术参照分析地方金融监管的瑕疵谱系，继而在重释结构与实践之间的因果律上实现法治昌明时代地方金融监管路线图的现代性描绘。

一、传统：地方金融监管适当性的理论供给

地方金融监管中，基于先期规则的立法空隙极易诱发监管者行权的姿意与系统性风险的产生。有意义和有效的地方金融监管行为界限并不清晰，纯粹有意义的行为是构建法律体系的基础，地方金融监管行为是否正确有效是判断地方金融监管法治化程度的指标。事实上，非理性的因素往往会造成理性目标与价值的偏离，这就涉及对地方金融监管行为适当性的判断，适当性体现了法学强烈要求表达数学化的内在需要。形式理性与逻辑系统化、法律形式化相关，实质理性与价值系统化、伦理理性化相联，法律的理性范畴涉及合法性、合理性的量与质，地方金融监管的适当性亦从这两个维度展开。

（一）地方金融监管适当性的逻辑起点：合法性

在现代“法治国”中，合法性等同于正当性，然而合法性内涵无法满足理性与经验层面的所有意义，正当性逐渐发展为合法性和合理性的最高要求。正当性是基于某种法律规范、价值信念亦或道德要求愿意服从并根据统治者命令行动的可能性，是对社会制度的评价以及被认为是合理的程度。作为自然法中的核心概念，合法性要求客观要素和主观行为必须符合客观标准。合法性不是合目的性判断，与适当性并非泾渭分明，哈贝马斯指出，合法性不等同于合法律性，这种逻辑上的承认既有规范性承认的低要求，也有价值上承认的高要求。概言之，合法性同样需要以法律规范、规律为标准。对行为与目的联系性质作出的判断，包括权力来源、权力运行，涉及法治体系的诸多元素，可以从形式合法与实质合法两个方面展开。

从我国目前的法律规定来看，合法性审查与适当性审查的关系并不明确，不适当往往包含违法情节。《中国人民银行法》第48、50、51条，《银行业监督管理法》第43条规定对违法、违规及其他行为一并进行追责，即不当履行监管职权的行为皆需承担法律责任，地方性金融立法亦延续了此种模式，《意见稿》对此未作明确规定，仅以授权条款进行了概括指引。地方金融监管的适当性是对地方金融监管权行使的正当性考量，将合法性作为衡量标准之一体现了立法精神，彰显了包容审慎的监管理念。一次性监管行为亦或持续性监管行为均需具备适法状态，管辖、程序、要式等符合形式合法要求，具体监管行为内容具体、明确，具备可操作性与事实可能性，符合法律保留和法律优先的实质合法要求。

（二）地方金融监管适当性的逻辑中介：形式理性

法律制度应具备理性化特质，即运用理性的抽象来形成各种具体的法律概念、规则和范畴，使其重复适用于个案。法律规则合理与否的判断标准为该规则的适用是否具有普遍性，能否进一步分化为确立内部标准的形式合理性与体现外部评价的实质合理性。形式合理的规则强调手段和方法的合理性，形式明确、具有普适性与可预测性的法律规则体系构成了权力行使的合理性逻辑前提。实质合理性强调价值和目的的合理性，具体行为或追求的价值目标与公认的政治理想、道德观念等应相符合。权力行使遵从的实质合理要求在同一或同类环境中，即使规则具有不确定性，行为结果依然相同或类似，这类规则内部具有较大的解释空间，因而具有原则性的特征。地方金融监管的复杂性使其无法绝对的以法律规范详尽配置监管行为、监管目标及监管手段，赋予地方金融监管机构相对弹性决定空间成为必然且符合公共利益要求。地方金融监管的合理性体现为监管者在法定权限范围内做出符合法律规范目的、精神与原则的行为，从而正确行使职权。

形式理性还往往强调法律规范的逻辑性和经验性，这在罗马法及中世纪立法中多有体现。在君权和教权的支配下，原始裁判规则中的非理性因素迫于行政权力逐渐被去除，教会法借助自然法的桥梁与世俗法的关联性逐步增强，行政对法律的影响力日臻增大，经济和政治利益的需求使得形式理性的追求不再纯粹。法律理论中的非法学成分，一方面随着法律思维发展逐具理性化，另一方面随着结合体关系形态的演变渐次理性化并产生多样化结果，致使伦理义务与法律义务、道德训戒与法律命令之间，形式模糊地纠结在一起，形成一种独特的非形式法律。形式法律越完备，非理性影响因素越少，逻辑性越强，接近实质真相的机会越大，基于具体行为的手段、预期、机会计算就越精细，既有利于控制地方金融监管主体的自由欲望，又有利于强化利害关系主体的权利救济。在全面推进依法治国方略中，依法监管作为法律尺度和公平尺度更加强调以谦抑姿态协调国家干预和市场发展的关系，以金融法治促进全面监管。然而，在金融抑制理论下，地方金融发展一方面欲积极寻求法律保障，另一方面又迫切希望摆脱形式性束缚。形式法律的中介效应与金融监管的包容审慎相互依存，共同作用于促进新业态、新模式下的创新创造并最大化释放市场活力。

（三）地方金融监管适当性的逻辑终点：实质理性

在定纷止争的效用上，基于权威、信仰和习惯建立起来的约束并不一定比形式上的规范效应差。形式主义在设立一种纯粹理性的计算模型时，给执法者同样设置了追求相对事实的束缚。基于形式理性进行利益平衡时，由于执法者对伦理、情感、习惯的考虑不足，使得对所有行为的分析都趋于使用同一范式，资源配置产生的不平等显得尤为突出，难以实现自由价值层面权利保护的一般性与差异化，严重阻碍了形式法律的优势。追求实质理性并非反对形式化法律，实质理性同样具备规则导向。市民社会对法律理性最直观的感受是合乎逻辑与经验，并具科学性与体系化外壳的形式法律，形式法律成为摆脱行政权力与传统规则束缚，最大程度维护自由、民主、正义的客观依据。然而，应然权力向实然权力的转化始终难以突破“规则制定者也不愿受制于规则”的逻辑困境，法律拟制成为克服法律严格性最具价值的权宜之计，在经济与政治利益面前，非形式的法律备受追捧。

有效市场假说认为胜过市场是不可能的，至少是极为困难的。以理性方式反映所有公开、可获得的信息中关于价格的描述是判断价值的基础，市场本身就是非理性的，价格同样存在背离真实价值的非理性预期。按照凯恩斯传统经济学的观点，资产市场由投资者的本能冲动——乐观主义与悲观主义非理性的波动驱动，市场的成本很难被明确界定，更难被量化。在金融投资领域，风险与收益之间的权衡取舍取决于风险厌恶程度，高收益意味着高风险，金融风险倾向与违法行为倾向正相关。形式法律对金融组织特有风险和市场风险无法作出有效预判，实质上削弱了地方金融调控的形式理性基础。

诚如纯形式的法律缺乏生命力，纯理论的法律缺乏普遍均衡性，基于自然法公理对法律行为适当性的判断，离不开形式理性与实质理性，区别仅为程度高低，地方金融监管行为亦是如此。我国金融基本法明确设定了稳定和发展的价值基调，《意见稿》在总则中将立法目的规定为加强地方金融监督管理、规范监督管理行为、防范和化解区域性金融风险、促进地方金融健康发展，对此，既往地方性金融监管条例均有类似宣言性规范，为立体性重塑和分析地方金融监管行为提供了实质理性文本支撑。对于适当性的具体规定在《上海市地方金融监督管理条例》第19条，《浙江省地方金融条例》第13条中有所体现但过于原则。形式规范的不足使得现行的监管制度只是实际且功利地被正当化，当地方金融监管权力取得和实现的正当性不再完全依靠形式法律，瑕疵监管便突破偶然性，进而具备一定程度上的合理性表征。

二、现代：地方金融监管瑕疵的微观表象

地方金融监管权法律属性存在宏观调控执行权和特别市场规制权两种分歧，在以政府为主导的地方金融市场监管中，这种分歧集中表现为客体差异性与主体一致性，突显出地方金融监管机构作为具有经济管理职能的行政机构的特殊性。地方金融监管行为应当明确、适合、必要、合比例且无歧视待遇，应基于诚实信用原则最大限度保护相对人的信赖利益，课以负担的侵害行为与干预行为应有明确授权，否则即为瑕疵监管。当具体监管行为违反监管实体与程序法规、自由裁量欠缺合理性、事实认定错误时便会出现监管瑕疵，主要集中在违法与不当两个方面。对此，基于地方金融监管立法的文本教义，可将地方金融监管权的实现作为主要考量因素对瑕疵监管进行类型化分析，以强化理论供给，增加操作性。尽管主要证据不足、法律法规适用错误、违反法定程序的监管行为有违法瑕疵固不待言，但在适用对象上多交叉表现于不同的瑕疵类型中。故以司法审查裁量瑕疵理论为基础，有关地方金融监管的瑕疵，概可分为下述三种类型：

（一）实质性约束不足下的权力外溢：职权滥用

滥用职权的认定包括滥用裁量权和滥用羁束权，地方金融监管机构基于主观过错不当行使监管职权，违反法规或超越裁量权限，致使行为结果有违设定目的即构成监管瑕疵。地方金融监管行为是监管目标、方向、手段、程序等因素合力作用的结果，一旦局部发生权力背离或者异化，便会导致权力滥用。权力具有易于滥用的自然本性，自利性决定了权力主体在社会中面临着诸多诱惑，加之私利驱使，极易出现寻租或搭便车的机会主义倾向。权力具有扩张性，包括职能的自然扩大和权力的恶性膨胀，前者虽是社会发展的客观需要，但也会成为权力无限延伸的动力。地方金融监管权力滥用会引致公权力可信度降低，影响政府权威性，扰乱正常监管秩序，束缚监管效力发挥和价值实现，进而破坏社会公平正义。

常态化监管秩序要求权力主体在权限范围内依照法定程序，客观、合法履行监管职权，法定监管职权的限定可以排除地方金融监管机构其它行政行为以及工作人员个人违法行为。地方金融监管职权滥用可产生于决策、执行、内部监督等环节，贯穿一般准入、机构设立、监管许可、日常检查、信用管理等履职过程，具体行为表现为肆意或过度监管、手段不正当、目的不适当、行为反复无常等。地方金融监管权的滥用属于超过法定界线或必要限制的积极作为，能够导致不合理加大权力相对人义务乃至侵害其合法权益的后果，基于经济法的法本位属性，应以公共利益的维护为滥用职权的最终判断标准。

地方金融监管职权滥用多发于自由裁量环节，自由裁量并非任意自由的行为选择方式，而是根据裁量理念在法律界限内结合具体情况进行合目的性与妥当性的衡量，不法目的、动机，个人利益、好恶，因谬误而生之恣意等均会使自由裁量行为产生主观瑕疵。赋予监管主体较大自由裁量权是法律普遍性的体现，也是应对复杂多变的地方金融环境的必然结果。地方金融监管中的裁量性行为包括种类裁量、幅度裁量、程度裁量等，范围大致有三：一是法律法规对权力的行使未作规定或仅设定抽象原则或模糊标准，地方金融监管机构可根据实际情况决定是否行使职权及如何行使；二是法律法规没有明确规定权力行使的范围、方式、标准，地方金融监管机构及其工作人员可根据具体情况进行判断；三是金融监管法律规范明确规定权力适用的幅度，地方金融监管机构可在法定范围内对特定事项做出适当处理。此外，对于不确定概念的适用，诸如“风险隐患”“不良社会影响”的判断，应属监管裁量范畴。

金融市场的非有效性与地方政府的有限理性使得不作为成为滥用职权的特殊表现形式。地方金融监管主体因故意、过失或错误，应当行使、能够行使而不履行、不完全履行以及拖延履行法定职权使监管行为具有内部客观之瑕疵即构成不作为。涉及范围包括故意不遵守时限规定；发现风险没有及时提示和处置；因失职、误判、决策错过最合适的时机，使地方金融风险严重化；过于自信，过于依赖市场的调节；因处罚措施力度不够，未能有效发挥地方金融监管作用等。

（二）形式性限制缺乏下的权力失序：越权监管

现代意义上的越权概念源于英国行政法的“越权无效原则”，大致包括超越管辖权、权力滥用、不履行法定业务和法律记录错误四种情况。鉴于超越职权与滥用职权的行为均可撤销或部分撤销，对于越权的认定应采形式主义法式以区别于滥用职权。越权与滥用职权的界限在于是否具有法定权限，突破法定权能便构成越权，即使地方金融监管机构的越权行为存在滥用的主观要件，也仅构成越权监管而非滥用职权。地方金融监管机构明知超越法定职权或授权、委托的权限与权能，仍以积极、直接的方式侵害合法权益，扰乱地方金融监管秩序，妨碍金融稳定即构成越权监管之瑕疵。

越权监管属主体不适格之行为，以行为主体范围为标准，可归为超越职权监管和无职权监管两类。地方金融监管主体立法、执法超越权限，违背规则时皆可产生超越职权之瑕疵。基于金融监管权配置的层次结构可将越权行为区分为横向越权与纵向越权，前者属地方政府内部具有金融监管职权的机构超越职权范围，侵入其它金融监管部门职权领域的状态；后者为地方金融监管主体行使了上级或下级监管主体的职权。地方性法规中多将金融服务、金融风险防范职责模糊规定为由县级以上人民政府或地方金融监管机构负责，对财政、公安、商务、税务、审计、国资等部门的具体职能分配及协作范围并未明确，极易产生越权监管。

无权监管属越权监管的特殊范畴，即行为主体在无授权或委托的情况下，以积极作为方式达致对地方金融监管权的侵害，因监管行为实施主体不适格等重大且明显违法情形可依申请确认该行为无效。2017年以后各地逐步将省政府金融办、省商务厅、省发改委等机构的监管职责整合并组建省级地方金融监督管理局，然而地市一级仍多保留金融办建制，多头监管、职能混乱的情况依然存在，无权监管时有发生。地方金融监管权的无权行使主要包括三种情形：其一，未经授权和委托擅自行使监管职权；其二，职权行使交叉错乱；其三，专属监管职权行使主体移位。地方金融监管权的行使须严格遵守正当性原则，确保权力来源合法、执法主体适格，强调权力配置的合理化，否则便会基于客观利益追求或主观认识泛化产生无权监管。

（三）本体性认知欠缺下的内容不当：类型紊乱

明显不当属合理性瑕疵，明显不合理即为违法，属于实质合法性判断范畴，30相较滥用职权与超越职权，适用范围更广且更易产生竞合，现下学理上判断标准难以统一，关于明显不当的概念、范围、审判标准扑朔迷离，学界多以司法案例进行样本分析与文意揣探。地方金融监管立法中多将不当履职区别于不履职与违法履职，但如何进一步区别并未涉及，不容置疑的是明显不当已然从监管处罚显失公平扩展为对所有监管行为的客观结果进行合理性判断。作泛化理解，地方金融监管行为须符合惯例、传统、公允与公众意志，行为实施应尽一定的注意义务，否则便构成明显不当之瑕疵，可作如下分化诠释：

地方金融监管机构一般性制裁行为之明显不当。地方金融监管机构可依法通过现场检查、专业协助、非现场检查、约谈等方式履行监管职责，并酌情采取警示、责令整改等临时约束性措施，或查封扣押、查询冻结、责任追究等制裁性措施，制裁行为的形式、内容、因果关系判断和结果需具一般合理性。地方金融监管立法中，多采用设置具体裁量基准的形式规范制裁行为，未按照裁量基准即为明显不当，此类监管瑕疵行为极易与滥用职权竞合，区分关键在于对地方金融监管机构主观故意违法形态的判断。

地方金融风险防范与处置行为之明显不当。地方金融监管机构可以利用信息技术手段，通过地方性风险预警平台和国家非法金融活动风险防控平台对辖区内金融风险进行监测、排查、预警并采取风险防范和处置措施。对地方金融组织经营活动、非金融企业资金周转或债务情况的风险等级或风险隐患的研判、评估直接影响风险防范和处置行为的及时性、准确性和合理性。资金冻结、人身自由限制、联合惩戒、暂停业务、停止增设分支业务、接管、托管、依法注销等风险防范和处置行为相较一般性制裁行为更为严厉，且更具裁量性，对监管机构的执法能力和专业技术水平要求更高。减损权利或者增加义务的风险防范和处置行为没有依据或依据不足，具体整改措施客观上不可能实现等都属于明显不当之瑕疵。

三、现代的传统阐释：地方金融监管行为的实质因果律

如同所有行动一般，韦伯将社会行为类型归纳为目的理性式、价值理性式、情感式、传统式，四分法是经验层面的可能性描述，通过理想类型预测并计算出非理性的偏离程度可以对所有社会行为的特定经验进行解释。除了直接理解，对于因果关系的阐释性解释可以从主观适合性和因果适合性两个方面展开，前者属于行动意义的解释，是对形式是否合乎规范的判断；后者属于因果联系的断定，是对实质行为后果的预测。在韦伯的社会学概念体系中，目标理性和价值理性被视为是最重要的对立范畴，两种行为同属实质理性分析范畴并具有相对独立性。以社会行为类型观之，严格的情感式行为处于有“意义地行动”边缘，可能朝向价值理性行为或者目的理性行为转移。理性在不同领域会呈现出独特性，这种分散性特征在地方金融监管领域更为明显。鉴于此，对瑕疵监管的实质理性因果阐释从目的理性行为因素、价值理性行为因素和传统行为因素三个方面展开。

（一）地方金融监管中行动者的目的计算

无论个体行动理性概念的界定还是支配社会学理论的思考，韦伯都是从目的与手段的个体行动角度入手的。在资源稀缺和市场竞争的背景下，理性经济人的分析策略多为假设性模型的构建而非经验或实证概括，故经济行为更适宜用目的理性行为模型解释。行为目的、结果和原因具有普遍关联性，行为目的是对行为结果的臆想，同时也是具体行动的原因，即便某些行为缺乏目的理性，甚至是非理性的，也可以使用目的理性行动模型分析因果联系。特定目标的实现时常有多种可供选择的手段，选择个人会掂量每一种可能实现目的的手段的相关效果，以及可能带来的影响。行为人手段的选择一般是基于对他人行为进行计算而得出的，行为的意义需要考量实现目的的工具性手段。目的理性行为是个人根据对他人达到目的的手段的预测，即理性地估量个人行为可能产生的结果，并合理衡量各种目的之间、手段之于目的、目的之于结果之间的关系。以此为范式，地方金融监管中行动者的目的计算概可包括如下步骤：

地方金融监管目的的衡量。当下的监管法律规则并未清晰地对监管对象的动态性给予充分考量，极易被规避，从而偏离设定的监管目标。地方金融发展权与监管权的错位，导致监管目的的竞争与冲突进而直接影响监管行为的选择。地方金融监管目的涉及风险防控、行为规范、创新发展、公平竞争、利益保护，个体目标与群体目标冲突与地方政府金融服务、市场监管、融资保障的职能冲突产生叠加效应，呈现多重趋避特征，监管失当概率增加在所难免。法律理性化是法律自身的进化，理性化获取正当性便成为一种正当秩序。鉴于目标冲突的转换特性，合理划分目标层次是疏通和化解地方金融监管目的冲突的有效手段。作为目标系统内部利益协调外在效果的特殊性期待，可设定正当金融秩序作为地方金融监管的终极目标，达致目标相容。在目的共存的情况下，应遵从边际效用原则，结合地方金融改革与发展的实际情况确定轻重缓急，以满足地方政府与市场主体的合理诉求。

地方金融监管手段之于目的的衡量。通过权力手段支配权力客体，将法律之力转化为实际之力，是监管职权的实现过程，也是监管目的和监管价值的检验标准。行为原因或动机是因果关联中将客观可能性转化为应然性的重要环节，地方金融监管法律供给不足及内部职权划分的固有缺陷使具体监管行为与目的极易产生偏离，故对行为偏离的衡量应建立在现实动机与理想动机差异比较之上。经济管理领域的手段具有共同的支配特征，更加注重公权力对支配关系的效力，譬如推动或阻挠法律关系的形成、变更或终止，更易出现漠视支配目的的现象。地方金融监管需妥当，职权的行使要适应监管目的，不得违背或偏离既定目标，否则即为瑕疵监管；需必要，职权的行使是为实现公共利益而不可或缺且穷尽救济手段而无法避免；需合比例，对各方利益保护及负面效果承担的比例应在合理范围内，应选择对市场主体自由和权利侵害最小且最优的方式。依前述，适当性规则因触及利益均衡问题，需树立公平、公正理念，选择合理的监管措施。

地方金融监管目的之于结果的衡量。基于行动者目的理性假设的解释往往更具确证性，目的理性行动模型与“正确理性”理想型，便联系在了一起。因不合适的手段导致结果与目的的偏离，瑕疵监管显然不符合正确理性标准的推理。宏观上，地方金融监管机构基于监管资源与监管成本的衡量，往往会采取限制竞争的方式降低监管风险，比如原则上禁止跨省级行政区域开展业务，致使监管结果与目的之间出现偏差。偏差越大，金融调控力度越大，最终呈现两种结果：一是束缚金融组织活力，产生金融压抑，阻碍地方金融发展；二是刺激金融组织逐利，出现监管与创新的失衡，为金融风险埋下隐患。微观上，地方金融监管机构及其工作人员不适当的手段会直接损害地方金融组织和金融消费者的合法权益，破坏公平竞争秩序，影响营商环境。结果与目的偏离的表层原因在于监管手段不适当，而深层原因则是利益协调不畅、权力制约不到位。

（二）地方金融监管中行动者的价值衡量

在价值理性指引下，行为人趋于为了某种目标，诸如荣誉、事业、理想，往往忽视其他因素，始终遵循某种要求并以此为己任。价值合理确立的绝对有效性信念是法律规则及秩序正当性的保障，这种保障可能是纯粹主观的，是基于伦理、宗教、崇拜、审美等的个人主观信念和价值取向。公权力是除宗教、信仰之外对形式法律干预的主要权威力量，对于正当秩序的信仰可以使社会关系更加稳定，使参与人相信公权力的行使是基于正当秩序的要求。规范的平等性与程序的客观性是对抗公权力尤其是涤除身份特权支配的重要工具，以规则取代特权为法律的实质理性奠定了基础，体现出建立公权力权威性的内在需求。基于公权力支配正当的信仰是自愿服从的前提，支配者和被支配者显然都具有简单服从权力的可能性与动机。承上述，接受地方金融监管权的支配并形成常态是地方金融监管行为适当性的价值理性体现。

地方金融监管的策略需要与终极目标和价值相一致。对地方金融监管机构而言，具体的监管行为需要受制于规则并符合秩序要求，秩序的遵守动力源于违背职责的不利影响和对工作的责任感。地方金融监管机构是在整合相关政府机关监管职能基础上组建起来的，其专业性与权威性相较“一委一行两会”稍显不足。稳定的支配关系并非完全取决于习惯或者利益，而是被支配者坚信所接受的支配是正当的。专业性与权威性的先天不足使得地方金融监管支配的合法性受到质疑。与传统的长老制、家长制和世袭制不同，在以法律基础建立起来的支配关系中，支配行为的准则是排除个人非理性因素的干扰，在价值理性内有意识建立起来的权威性准则。有效的支配关系由监管方式、监管对象、监管范围和监管人员四个因素决定，无论监管者亦或被监管者都受制于不受个人因素影响的准则，故具体监管人员应当是基于专业资格而任职并获得稳定、合理的报酬，忠于职守而非积极寻租以获得个人利益，能够依据能力、资历、奖励提升职位。

地方金融监管的权威性准则绠短汲深。其一，监管职权取得的权威性先天不足。地方金融监管依据主要体现在行政法规、部门规章及规范性文件中，缺乏法律层面的授权，加之地方性立法探索不足，法律效力略显欠缺。其二，监管主体地位的权威性不足。监管机构设置上往往侧重于监管权能否满足地方金融监管机构需求，而非是否适合行使监管权力，此外，监管的独立性亦无法得到保证。其三，监管行为评价的权威性不足。权利救济与权力监督欠缺加之信息严重不对称引致监管权力扩张、市场主体权益保障不充分、社会信任度下降。建立地方金融监管正当秩序，规范性基础不可或缺，实质法律的作用在于以制定法为基础建立起具有指导和约束作用的法律体系，进而提供价值理性的判断标准。人民代表大会制度下，建立地方金融监管权力体系，确保地方金融监管的权威性，还需综合考虑金融监管权力配置与利益划分的正当性来源。

（三）地方金融监管中行动者的传统信赖

传统行为通常在习惯、习俗、惯例的影响下实施，严格的传统行为同样处于“有意义地行动”和“无意义地行动”之间，属于一种遵从习惯性的实践，有意识的遵从便与价值理性行为近似。习惯、习俗、惯例会对行为人在相似的主观意义上产生潜移默化的引导作用，按照这种模式行事方能趋利避害，拉丁文语境下的“规范”本就包含约定俗成与明文规定两类。法秩序在现实里之所以向经验妥当性，原因在于已经习以为常且耳熟能详。简言之，传统虽不同于法律，但具备类似法律的规则性与规律性。经济行为的特殊性在于行为的取向并非完全由法律规范决定，也并非纯粹顺应传统，而是倾向于利益最大化，对目的利益的追逐使得行为人不自觉地对抗法律规范、习俗惯例与道德信仰。道德伦理为替代金融风险管理中的价值观、规范期望和优先事项提供了更具技术性的批判方式，为克服规制部门所采用的机械、狭隘的方法提供了依据。行为是否理性体现在对传统的习惯性遵从转化为对利害关系客观评判的过程中，金融改革、结构变迁、交易习惯、监管模式、行业惯例都会对地方金融监管行为产生影响，适当的监管行为可以转化为价值理性行为，不当监管行为则成为没有任何价值理念的纯粹目的性行为。

韦伯将“传统”中用来对抗“偏差”，维护正当秩序的部分称为“常规”，具有不受个人主观因素左右的内在客观性，会因某种机会而获得外在的效力保障，例如利害状况。当行为人违反“常规”，具体行为就会偏离社会大众普遍的认知从而导致否定性评价甚至被驱逐出群。此处的“常规”类似于法律规范中的一般条款，亦如诚信原则、善良风俗等社会性规范虽然与法律规范之间具有显著差异，在强制的手段和程度上会更为温和，但是在个案中会通过社会价值观念影响执法中的自由裁量，从而具有间接的限制效果。长期以来，金融监管由中央集权，在计划经济时期和市场经济初期高度统一于中国人民银行及财政部，经济体制转型过程中分别集中于“一行三会”，地方政府缺乏话语权。对于金融监管中的“常规”，认知程度、判断标准都会有所不同，加之金融协调不足，行为偏差在所难免，譬如现行省级地方金融监督管理条例中无一例外规定了安全审慎的监管原则，但又均欠缺约束性条款。一方面，金融市场并非割裂的块状结构，然而地方金融监管以块块为主，安全审慎的范围划分与执行标准本身就难以确定；另一方面，地方金融监管机构普遍以中央为参照，从规范制定到具体监管套用甚至照搬传统经验。正如从金融监管的中央统筹到地方参与并非一蹴而就，对监管“常规”的甄别使用也应本末相顺。

四、传统的现代转换：地方金融监管适当性的保障机制

（一）形式理性诉求下约束性框架效力的一般塑造

法治是地方金融监管适当性的保证，形式法律规范具体、明确、完备才能使地方金融监管有理有据，然而，金融监管恰恰排斥面面俱到的普适性制度设定，表面上这使地方金融监管立法进退维谷，实则预留更大的立法空间。压制法丧失基础的同时，恢复法逐步发展壮大，社会不再强迫实施某种一致性的规则，社会的干预也并不因性质的转换而变的软弱无力。法律关系的设立通常基于两方考虑：一是如何缔结是正常的，二是由此产生的义务如何划分，一方面提供了确定的行为范式，另一方面督促行为人恪守职责。保证地方金融监管规范的有效性和具体措施的实效性，需要充分考虑上述情形。通过对现下地方性法规的整体评估发现，责任、注意义务、实施规程、纠纷解决等法律要素上规定的比较原则或者尚未规定，纠正监管行为的偏差首先需要完善对监管者的约束制度。

基于宏观调控行为的不可诉性，法院无权撤销、变更或宣布宏观调控行为无效，亦或判决宏观调控决策机关承担损害赔偿责任。宏观调控不能泛化，地方金融监管机构的具体监管行为并非实质意义的宏观调控行为。地方金融监管瑕疵明显、重大，可以导致行为自始无效；瑕疵轻微时，类似形式瑕疵，可以通过事后救济补正，进而消除瑕疵。地方金融监管立法中应构建救济机制以约束监管权力，可增设条款具体问题具体分析，或概括援引行政法的相关规定，通过行政复议或行政诉讼进行申诉。对于主要事实不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越或者滥用职权、明显不当的监管行为应撤销、变更或确认该行为违法，人民法院对地方金融监管行为的合法性和合理性保留全面审核及最终决定权。

地方金融监管的适当性可经由价值、信仰、道德操守等纯粹内在因素来保证，也可借助外在效果的期待来实现。按照巴塞尔核心原则，有效银行监管体系要求每个银行监管机构都有明确的责任约束，每个监管机构都应就履行职责的总体情况接受问责。地方金融监管法律关系属于设限或封闭的社会关系，监管秩序由强制与服从保证，不当监管引致的不利影响由监管者与被监管者共同承担，责任归属实际为主动或被动的相互承担，监管者需基于形式规范获得地方金融监管权，特别是地方金融资源的配置与处分权，权责不一致往往削弱处分权的效力并加重地方金融组织的负担。地方金融监管行为指向包括两种：一是为了维护地方金融秩序，监管者凭借其监管权的正当性实际执法的行动；另一是地方金融组织接受监管者依据法律规范进行监管的行动。现行金融监管地方性立法中，除构成犯罪需追究刑事责任之外，对地方金融组织违法违规行为的责任形态经由诸多条款进行了较为详细的规定，包括针对单位没收违法所得、罚款、取缔、责令限期改正、责令停业整顿、责令停止经营、吊销营业执照等，针对直接负责人约谈、警告、罚款、限期市场禁入等，对地方金融监管机构及其工作人员瑕疵监管的责任则做淡化处理，仅规定了处分一种。以责任类型观之，合法正当的强制权力在以属地管辖建立起来的地方金融监管中，更倾向建立对地域组织成员的行政性秩序，而非规约性秩序，这与地方金融发展的内在要求不甚相符，也更易导致权力滥用。

权责一致是国家权力运行的必然规律。地方金融监管主体在履行职权时，要确保权力人正确行使权力，除了靠其自觉性与道德约束外，更要制定严格的责任制度与监督机制。地方金融监管的责任包括积极责任和消极责任，前者乃义务性规定，是权力运行的动力；后者属对权力主体的约束，是防止监管职权偏离公共利益的保障，也是法律的最低要求和行动底线。积极责任通过监管效能进行外在量化，对地方金融监管的功能与效率，地方金融监管主体行使法定职权、履行监管职责的效果进行客观评价。消极责任是对监管职权履行结果的负面评价，对地方金融监管主体未履行职责、违反法定义务或者违法违规行使职权进行惩罚。惩罚要与权力滥用或不当行为的程度相匹配，否则将束缚监管责任原则的功能实现。地方金融监管立法中需要扩充责任条款、增设监督条款，将制裁性责任和补救性责任相结合，设立考评、奖惩、责任追究制度，合理使用正激励与负激励手段，建立民主参与与社会监督制度，保障地方金融监管职权的适当行使。

（二）实质理性牵引下监管协作性机制的系统建构

地方金融监管的必要性往往体现在地方金融发展实际需求与金融制度革新性发展规律之中，地方金融监管的产生是社会分化的必然规律。金融特性在竞争中萌生，在传递中改变，通过不断进化塑造市场结果并达致利益均衡。利益冲突是无法回避的命题，原有的“一行三会”金融监管体系相互关联且存在稀缺资源内部分配，改革后形成的双层监管体制，需要变更资源分配系统所产生的客观利益，利益主体之间的决策行为相互影响，冲突随之而来。解决途径有三：一是平均分配稀缺资源或寻求替代品，二是明确划分利益边界，三是构建内部调节机制。金融监管职能分配建立在利益竞争合理化基础上，这种分配在初始阶段并无预定计划，权力界限亦未表现为法律层面问题，法律的作用是形成约束并将权力分配结果逐步稳定化。事物的界限初始均不明确，在适应环境、对抗竞争的离心力的过程中逐渐清晰化，央地金融监管权的分配亦是如此。按照分工性质的要求，实现资源配置的最优，需要中央与地方两个部分在金融监管职权分配的过程中不断沟通，进行交联，形成功能上的互补与不可替代，由于金融市场的不确定性，在此过程中，协作机制的作用不可小觑。加强协作并非混淆利益，而是利益的平衡与妥协，这就需要建立起解决冲突的规则和机构。

现下已构建的地方金融监管协调体系包括两个部分：一是国务院金融稳定发展委员会（以下简称为金融委）办公室统筹协调机制，主要强化中央与地方在金融监管、风险处置、信息共享、消费者权益保护和区域性非法金融活动等方面的协作；二是省、自治区和直辖市建立地方金融监管协调机制、跨区域监督管理协作机制、金融风险协同处置机制，履行属地金融监管职责，强化信息共享和执法联动，避免地方不当的金融竞争、统筹金融改革发展、防止风险外溢。该分工带有较强的结构功能主义色彩，以期通过机构设置与职能限定的方式解决经济与宪政的法律冲突、中央与地方、地方之间的利益矛盾。金融监管横向分工基础上形成的纵向权力界分体系并非全异关系，基于金融市场的统一性、金融业务的交叉性、金融行业的逐利性等极易产生金融风险扩散的乘数效应，进而突破地方金融监管所划定的属地职能范围，引发诸如监管低效的昆明“泛亚案”。故此，现下所确定的双重协调机制固然能够在一定程度解释并解决监管功能分化问题并保持体系内部的相对平衡，然而国内金融环境和监管职权划分的复杂性对既存的地方金融监管协调机制不断提出挑战，协调不畅的外在表现之一便是监管不当。作为两大议事协调机制的补充，央地金融监管机构应各司其职，在日常执法和跨区域监管、案件性质认定和移送、风险防范和处置等方面加强协作。以新功能主义理论为指导，地方金融监管协调应是多维度的，各个机构看似独立，实则互相依赖，监管对象和标准虽有不同，但都与其他层次相关，若忽略这些机构的部分独立性，割裂相互依存及交换关系便会出现层次不清或功能混淆。

金融监管的组织系统包括中央与地方两个子体系，中央银行分支机构、国务院金融管理部门派出机构与地方金融监管机构之间以及地方金融监管机构内部分别产生互动关联，话语权的差异势必增加沟通成本。为了维护长期、高效、稳定的协作机制，需要协调各个职能机构的需求，确定监管规则，建立分工的权威性。协调的过程正是功能分化的过程，若无法自觉划分边界，基于利益便可能产生妨碍、冲突甚至破坏。弥补这些破坏性趋势的是整合的过程，一组重要的过程往往在系统层次上互相在彼此内部嵌套，横跨多样化功能领域里的不同组织的活动偏差也推动了整合。监管瑕疵的出现并非偶然。在金融监管组织体系中，监管规则可以有效降低复杂环境的影响并有助于实现监管的有序性，用权力决定如何使用监管权可以限制并指引监管行为。对此，卢曼将这种反射性视为促进系统适应其环境的机制，反射性通过使反应有序化和减少复杂性来完成这个作用，同时给系统中的行为者提供考虑新行动选择的能力。

承上述，完善央地金融监管协调机制需要明确监管规则，扩大协调范围，提高地方金融监管能力。明确监管边界是解决系统内冲突的有效手段，也是制定监管规则首当其冲的问题。在边界清晰领域，央地应遵守规则，各司其职；在边界模糊地带，可按照权力、财力、资源的占有量确定监管次序，对此，应制定约束性规则，防止监管越界。监管体系中的中央集权发挥着协调监管行为的作用，以此为指导形成的金融发展与金融制约的平衡秩序反向促进央地金融监管职权的变迁，进一步明确金融委的协调职能、扩大协调范围、充分发挥金融委的作用成为实现交互沟通的重点。作为国务院统筹协调金融稳定和改革发展重大问题的议事协调机构，金融委功能并未充分发挥，央地金融发展的稳定性秩序未完全形成。目前，金融委办公室地方协调机制设在人民银行省级分支机构，可以考虑在金融委下设专业委员会作为央地协同治理的实体组织，在地方金融组织的资产管理业务上实行功能主义、类型化和风险控制的监管模式，以监管与产业利益、消费者权益的平衡为核心完善地方问题金融组织处置，在信息和信用监管领域强化地方金融监管的基础设施建设和公共产品供给，完善地方金融监管协调配套机制。金融监管协调功能应当包括两个方面，一是规范行为和规制风险，二是引导创新和促进发展，央地金融监管体系的平衡发展是外部组织体系持续稳定的内在要求。针对地方金融监管的不足，应利用法律规范促进地方政府的角色分离，完善配套法律制度，增加地方金融监管体系的专业化以应对复杂金融环境中的偶然性事件。可以在考虑立法体量、监管结构、规则体系的基础上加快地方性立法进程，形成以《地方金融监督管理条例》为指导，以地方实践需求为依据的互动式法治保障体系，解决形式不足与实质冲突，以法律形式保持监管协作的持续性与稳定性。

五、结语

分配正义贯穿地方金融监管立法的始终。分配的公正在于成比例，法律制度通过一系列办法来达到，或无论如何力图达到法律秩序的目的：承认某些利益；由司法过程与行政过程按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。法律并不创设利益，而是承认利益，在确定利益范围的基础上利用行政与司法手段保障利益。地方金融监管立法实质上是对各种相互重叠甚至彼此冲突的金融利益进行评价与平衡的过程，合乎逻辑的适用建立在价值准则合理论证的基础上，立法则是以文本形式将其系统化、公式化的价值表达出来。正当行为规则致力于服务的价值，并非人们希望予以推进的那个现存的事实性秩序所含有的细节，而是它所具有的抽象特征。规则创设与改进的目的在于通过对行为的指引使社会整体秩序在较高程度上保有这种抽象特征。因此，完善地方金融监管的规则范式是确保监管行为适当性的形式保障。推动地方金融监管的立法及实现需要充分考量地方金融的发展要求，明确地方金融监管的价值准则，界分地方金融监管的利益范畴。

来源：《法学评论》2022年第5期

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